Concepto 220-109248 de 15-07-2014

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-109248
15-07-2014

Asunto: Deberes de los administradores.- La experiencia del socio no se transfiere a la sociedad.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2014-01-280746, mediante la cual formula las siguientes consultas:

1. ¿Dos o más empresas que tienen el mismo representante Legal, pueden conformar un consorcio, Unión Temporal o Promesa de Sociedad Futura entre ellas con el fin de presentar propuesta ante una entidad estatal en el marco de un proceso de contratación pública?

2. ¿Una Fundación u otra organización sin ánimo de lucro puede adherir experiencia de sus asociados (personas naturales o jurídicas) a la persona Jurídica naciente, con el fin de presentar propuesta ante una entidad estatal en el marco de un proceso de contratación pública?

Al respecto, sea lo primero poner de presente que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Decreto 1023 de 2012, por el cual se reestructuró este organismo, es función de la Superintendencia de Sociedades, absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, que involucren un interés particular, como podría ser el planteado en su consulta.

No obstante lo expresado, se sugiere tener en cuenta el cumplimiento de disposiciones tales como el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, la que en su numeral 7, señala como deberes de los administradores, la de abstenerse de participar por si o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. A su vez, la Circular 100-006 del 25 d marzo de 2008, esta Superintendencia, definió conceptos tales como el de información privilegiada, actos de competencia y conflicto de intereses, la misma se encuentra publicada en la página web de la Superintendencia de sociedades en la siguiente dirección: www.supersociedades.gov.co.

Ahora bien, en tratándose de sociedades sujetas a su vigilancia, esta Superintendencia puede entrar a pronunciarse en relación con la existencia de conflictos de interés, actos de competencia y utilización indebida de la información privilegiada, previa formulación de queja por quien se encuentre legitimado para hacerlo.

En este caso, la Superintendencia luego de evaluar la información que le suministre el quejoso, así como la obtenida de manera oficiosa, procederá a formular los cargos respectivos al administrador a fin de garantizar tanto el debido proceso como su derecho de defensa. Surtida esta actuación, la Superintendencia entrará a definir la situación concreta y si se estima que hay mérito, ordenará al administrador que se abstenga de realizar los actos generadores del conflicto y en caso extremo podrá ordenar la remoción de tal administrador.

Si se trata de una sociedad sujeta a inspección, el quejoso podrá solicitar la respectiva solicitud de investigación administrativa, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 87 numeral 5 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 152 del Decreto 019 del 19 de enero de 2012, siempre que a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, la sociedad registre activos iguales o superiores a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales o superiores a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En lo que corresponde a la segunda inquietud, me permito informarle que sobre el tema en mención, también la página web en el link de consultas jurídicas podrá encontrar algunos pronunciamientos, para el efecto se transcribe el siguiente:

“Oficio 220-050660 Del 16 de Agosto de 2010

Asunto: La experiencia del accionista no es transmisible a la sociedad por acciones simplificada.

Me refiero a su escrito del 23 de junio de 2010 enviado a la Superintendencia del Industria y Comercio, y remitido por este organismo el 7 de julio de 2010 radicado en esta Entidad con el número 2010-01-150895, mediante el cual consulta que “Si se ha creado una S.A.S. y tiene menos de tres años de constituida y siendo socio de esta y poseo la experiencia”, se pregunta que hasta que término de tiempo la sociedad en sí, puede acreditar la experiencia del socio?.

Aunque la pregunta es un tanto imprecisa, ha de entenderse que se trata de que la sociedad por acciones simplificada haga suya la experiencia del accionista, por ejemplo, para participar en un proceso contractual.

Sobre el particular le manifiesto que la sociedad por acciones simplificada sigue la regla según la cual, una vez constituida forma una persona distinta del socio individualmente considerado; así las cosas, la persona jurídica deberá acreditarse por sí sola, con el desarrollo de su actividad empresarial, sin que le sea posible sumar o hacer suya la experiencia de quienes participan en ella en calidad de accionista, salvo que el extremo contractual o ante quien pretenda licitar, autorice o permite que la pericia del accionista sea comunicada a la persona jurídica. ..”

En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.