Concepto 27834 de 01-04-2008

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

CONCEPTO 27834
01-04-2008

Asunto: Contrato de suscripción de acciones – Su perfeccionamiento solo depende del acuerdo de voluntades entre el suscriptor y la sociedad

Me refiero a sus escritos radicados en esta Entidad con los números 2008-01-030202 y 2008-01-030241, por medio de los cuales formula una consulta, previa alusión a una colocación de acciones adelantada por una sociedad anónima en la que en el respectivo reglamento se condicionó la suscripción de las acciones al pago efectivo de las mismas.

Sobre el particular, resulta pertinente en primer término detenerse en lo que se entiende por suscripción de acciones. Para tal fin es preciso traer a colación el artículo 384 del Código de Comercio, el cual dispone:
“La suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente.

En el contrato de suscripción no podrá pactarse estipulación alguna que origine una disminución del capital suscrito o del pagado.”

De la norma transcrita se desprende que la suscripción de acciones es un contrato, esto es, un acuerdo de voluntades para constituir una relación jurídica patrimonial entre quien suscribe las acciones y la sociedad (artículo 864 C.Co). Como contrato que es genera obligaciones para los contratantes, para el suscriptor, las de realizar unos aportes y someterse a los estatutos sociales, y para la compañía, la de reconocerle la calidad de accionista a aquel y la de expedirle los títulos correspondientes.

Dicho contrato se perfecciona y por ende vincula a las partes desde el mismo momento en el que se concreta el acuerdo de voluntades entre las mismas, tal como lo ha reconocido esta Superintendencia en oportunidades anteriores, en especial en el Oficio 220-49207 del 26 de septiembre de 2002, cuyos apartes más relevantes se transcriben a continuación:

“De acuerdo con el artículo 384 del Código de Comercio, la suscripción de acciones es el contrato por medio del cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad conforme con el reglamento de suscripción y a someterse a sus estatutos; por su parte el ente jurídico adquiere la obligación de reconocerle la calidad de accionista y entregarle el título respectivo. Por consiguiente el contrato, de suyo consensual, se entiende perfeccionado desde el momento que se concreta el acuerdo de voluntades entre el suscriptor que se obliga en los términos del reglamento de colocación y la sociedad que hizo la oferta, luego es a partir de la aceptación de la oferta, dentro del término de la misma, que el suscriptor adquiere la calidad de accionista con todos los derechos que la ley le confiere dentro de las limitaciones preestablecidas en la ley o en los estatutos, ya sea respecto del voto, del traspaso o negociación de acciones, etc.”

Del anterior concepto, se concluye que es a partir de la aceptación de la oferta contenida en el reglamento que se perfecciona el contrato de suscripción de acciones y que por consiguiente, surgen las obligaciones para los contratantes, entre ellas la de pagar los aportes por parte de quien suscribe, lo que en otras palabras significa que si no se ha perfeccionado el comentado negocio jurídico tampoco nacen las obligaciones que emanan del mismo.

En este orden de ideas, la obligación de pagar las acciones que se suscriben con ocasión de un proceso de colocación de acciones, depende de que manera previa se haya perfeccionado el contrato de suscripción entre la sociedad y el aceptante de la oferta, razón por la cual no resulta viable consagrar en el reglamento correspondiente, que la suscripción como acto jurídico que es, se consolide hasta tanto no se haga efectivo el pago íntegro de las acciones.

Además porque ante el incumplimiento en el pago de las acciones por parte del suscriptor, la solución que se impone es la consagrada en el artículo 397 del Código de Comercio, a cuyo texto:

“Cuando un accionista esté en mora de pagar las cuotas de las acciones que haya suscrito, no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas. Para este efecto, la sociedad anotará los pagos efectuados y los saldos pendientes.

Si la sociedad tuviere obligaciones vencidas a cargo de los accionistas por concepto de cuotas de las acciones suscritas, acudirá, a elección de la junta directiva, al cobro judicial, o a vender de cuenta y riesgo del moroso y por conducto de un comisionista, las acciones que hubiere suscrito, o a imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios, que se presumirán causados.

Las acciones que la sociedad retire al accionista moroso las colocará de inmediato.”

De la lectura de la norma, se observa de una parte que la sanción al accionista moroso radica en la prohibición de ejercer los derechos inherentes a las acciones, y de otra que corresponde es a la junta directiva de la compañía, optar por alguna de las alternativas allí previstas para normalizar la situación jurídica del accionista incumplido frente a la sociedad.

Vale la pena recordar que el artículo 397 del Estatuto Mercantil aplica tanto para los casos en los que los accionistas se encuentran en mora de pagar las cuotas correspondientes al pago de sus acciones, como para aquellos eventos en los que se ha incumplido con el pago en su totalidad de las mismas. En este sentido se pronunció recientemente este Despacho mediante Oficio 220-053980 del 13 de noviembre de 2007, en el cual se manifestó:

“De la norma transcrita se desprende que si un accionista se encuentra en mora de pagar las cuotas de las acciones suscritas, esto es, cuando no ha cumplido su obligación dentro del término fijado en los estatutos sociales o en el correspondiente reglamento de colocación de acciones según el caso (artículos 110 Num. 5º y 386 Num. 5º C.Co, y 1608 Num. 1º C.C.), dicho asociado no puede ejercer los derechos que se derivan de tal calidad, entre los que se cuentan el de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y el de votar en ella (artículo 379 Num. 1º C.Co).

La misma prohibición en opinión de este Despacho opera también en los casos en los que el accionista ya no solo ha incumplido con la cancelación de cuotas de las acciones suscritas sino con la totalidad del pago de estas, ya que resultaría inequitativo que un asociado que ni si quiera ha pagado el mínimo que le señala la ley pudiera ejercer los derechos en la sociedad, y que aquel que solo incumplió el pago de una cuota estuviere imposibilitado para hacer uso de los derechos como accionista. Además considerando que se está en mora bien por el incumplimiento del pago de una cuota o bien por el no pago de la totalidad del valor de la acción dentro de los vencimientos estipulados en los estatutos o en el respectivo reglamento de suscripción de acciones.”

Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, se ha de concluir que en el caso planteado, en el que el reglamento de colocación de acciones condicionó el perfeccionamiento del negocio jurídico de suscripción al pago efectivo de las acciones, y en donde ante el rechazo del pago del cheque con el que un accionista que suscribió realizó el pago de sus 78 acciones, la sociedad determinó comunicarle a dicho asociado la pérdida de las acciones, no se puede per se privar de la calidad de accionista ni retirarle las acciones al asociado cuyo pago en cheque de aquellas no se hizo efectivo, ya que lo que procede es dar aplicación a lo señalado en el artículo 397 del Código de Comercio, valga decir, exigir judicialmente el pago de las acciones suscritas o vender dichas acciones por conducto de un comisionista y por cuenta y riesgo del moroso. La prohibición de ejercer los derechos de accionista a que alude el inciso 1º de la citada norma dependerá entonces de la opción por la que se decida la junta directiva.

Lo anterior como quiera que tal como aquí se manifestó, no es jurídicamente viable subordinar en el reglamento de colocación de acciones, el perfeccionamiento del contrato de suscripción y por consiguiente el nacimiento de las obligaciones que del mismo se derivan al pago efectivo de las acciones.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.