CAPÍTULO 7. OTRAS MEDIDAS ESPECIALES INCLUIDAS DENTRO DE LA LEY 2277 DE DICIEMBRE 13 DE 2022

El siguiente es un contenido exclusivo.

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Conoce los temas abordados en este video:

00:01 – 05:40: Creación, mediante el artículo 89 de la Ley 2277 de diciembre 13 de 2022, de una nueva norma con fuerza de Ley que defina la regla general para que los trabajadores independientes calculen el ingreso base de cotización para sus aportes obligatorios a seguridad social en salud, pensiones y ARL.
05:41 – 09:43: Cambios de los artículos 69 y 70 de la Ley 2277 de diciembre 13 de 2022 a los artículos 83, 434-A y 434B de la Ley 599 de julio de 2000 (código penal), los cuales se relacionan con los delitos por “Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes” y “Defraudación o evasión tributaria”.

7.1. Nuevas instrucciones para que los trabajadores independientes definan el ingreso base de cotización para efectos de liquidar sus aportes obligatorios a seguridad social

El artículo 89 de la Ley 2277 de diciembre 13 de 2022 estableció, por enésima vez, una nueva norma con fuerza de ley que defina la regla general para que los trabajadores independientes calculen el ingreso base de cotización –IBC– para sus aportes obligatorios a seguridad social en salud, pensiones y ARL.

Es necesario recordar que en el pasado los congresistas habían aprobado múltiples normas para regular este mismo tema como lo fueron el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, el cual fue luego derogado y reemplazado con el 135 de la Ley 1753 de junio 9 de 2015 (que contemplaba el simple “Plan Nacional de Desarrollo” del segundo mandato presidencial del gobierno de Juan Manuel Santos para los años 2014 a 2018) y este, a su vez, derogado y reemplazado con el artículo 244 de la Ley 1955 de mayo 25 de 2019 (que también contemplaba el “Plan Nacional de Desarrollo” del único mandato presidencial del gobierno de Iván Duque para los años 2018 a 2022).

Sin embargo, la Corte Constitucional terminó dejando sin efecto las dos normas más recientes justamente porque violaban el principio de unidad de materia, es decir, no podían quedar incluidas dentro de una ley que solo podía relacionarse con el Plan Nacional de Desarrollo del gobierno de turno (ver sentencias C-219 de mayo 22 de 2019, que invalidó la norma del artículo 135 de la Ley 1753 de junio de 2015, y la C-068 de febrero 19 de 2020, que inhabilitó la norma del artículo 244 de la Ley 1955 de mayo de 2019). Sin embargo, en la Sentencia C-068 de febrero de 2019 la Corte dispuso que la norma del artículo 244 de la Ley 1955 de mayo de 2019 podía seguir vigente máximo hasta por dos periodos legislativos (es decir, los periodos en que legislan los congresistas y que se cumplieron entre julio de 2020 y junio de 2021 y de julio de 2021 a junio de 2022), mientras los congresistas producían una nueva norma para reemplazarla, lo cual no sucedió.

La norma del artículo 244 de la Ley 1955 de mayo de 2019, que estuvo vigente solo hasta junio de 2022 (y que incluso fue modificada con el artículo 139 de la Ley 2010 de diciembre de 2019, y sus yerros mecanográficos corregidos con el Decreto ordinario 690 de mayo de 2020), establecía:

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"Artículo 244. Ingreso base de cotización (ibc) de los independientes. <artículo inexequible. Fallo diferido hasta el vencimiento de las dos legislaturas ordinarias siguientes> Los trabajadores independientes con ingresos netos iguales o superiores a 1 salario mínimo legal mensual vigente que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del 40% del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA).

Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensualizado de los ingresos, sin incluir el valor del Impuesto al Valor Agregado (IVA). En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia.

El Gobierno nacional reglamentará el mecanismo para realizar la mensualización de que trata el presente artículo.

Parágrafo. Para efectos de la determinación del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes por cuenta propia y para quienes celebren contratos diferentes de prestación de servicios personales que impliquen subcontratación y/o compra de insumos o expensas, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) deberá, atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, por el Banco de la República, por la Superintendencia de Sociedades u otras entidades cuyas estadísticas fueren aplicables, determinar un esquema de presunción de costos.

No obstante lo anterior, los obligados podrán establecer costos diferentes de los definidos por el esquema de presunción de costos de la UGPP, siempre y cuando cuenten con los documentos que soporten los costos y deducciones, los cuales deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario y demás normas que regulen las exigencias para la validez de dichos documentos.

Parágrafo 2. <Parágrafo corregido por el artículo 1 del Decreto 690 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> La UGPP podrá aplicar el esquema de presunción previsto en el parágrafo anterior a los procesos de fiscalización en curso y a los que se inicien respecto de cualquier vigencia fiscal y a los que, siendo procedente y sin requerir el consentimiento previo, estén o llegaren a estar en trámite de resolver a través de revocación directa y no dispongan de una situación jurídica consolidada por pago.

Los plazos que se encuentren cursando para resolver recursos o la revocatoria directa de actos administrativos proferidos por la UGPP en la materia, se ampliarán en el mismo término del inicialmente definido por la Ley.

A las decisiones resultantes de la aplicación de la presente disposición también le será aplicable lo dispuesto en el artículo 119 de la presente ley, cuyo plazo para solicitar la transacción con la UGPP será el 31 de diciembre de 2020."

En vista de lo anterior, si dicha norma dejaba de existir en junio de 2022 y para ese momento los congresistas no habían expedido una nueva norma con fuerza de ley que la reemplazara, lo que se formó entonces fue un vacío jurídico en un tema muy sensible que sí requería obligatoriamente tener alguna norma con fuerza de ley que lo regulara. Por tal razón, los ministerios de Salud y de Hacienda tuvieron que proferir un concepto especial (35861) en agosto 2 de 2022, indicando que volvía a revivirse la norma del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 con el fin de regular la cotización a seguridad social de los independientes. La norma del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, simplemente, establecía lo siguiente:

“Artículo 18. Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.

Para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso.

Parágrafo. Cuando el contratista pueda probar que ya está cotizando sobre el tope máximo de cotización, no le será aplicable lo dispuesto en el presente artículo.

Además, el Ministerio de Salud se atrevió a expedir el Decreto 1601 de agosto 5 de 2022 para volver a reglamentar este tema y con ello se afectó la determinación de la base gravable de varios independientes (los que trabajan por cuenta propia y no por prestación de servicios), a quienes se les aumentaron sus aportes, pues dicho decreto dispuso que la mencionada base ya no se calcularía sobre el 40 % de sus ingresos netos (ingresos brutos menos costos y gastos), tal como se hacía con la anterior norma del artículo 244 de la Ley 1955 de mayo de 2019, sino que la base de cotización serían esos mismos ingresos netos sin multiplicarlos primero por ningún factor.

Por tanto, para tratar de resolver todo este entramado jurídico, en el artículo 89 de la Ley 2277 de diciembre 13 de 2022, se dispuso:

“Artículo 89. Ingreso base de cotización (ibc) de los independientes. Los independientes por cuenta propia y los trabajadores independientes con contratos diferentes a prestación de servicios personales con ingresos netos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV) efectuarán su cotización mes vencido, sobre una base mínima de cotización del 40% del valor mensual de los ingresos causados para quienes están obligados a llevar contabilidad, o los efectivamente percibidos para los que no tienen dicha obligación, sin incluir el valor del impuesto sobre las ventas - IVA.

Sin perjuicio de lo anterior, quienes no están obligados a llevar contabilidad y decidan llevarla en debida forma, podrán tomar como ingresos para determinar la base de cotización el valor causado o el efectivamente percibido. En estos casos será procedente la imputación de costos y deducciones siempre que se cumplan los criterios determinados en el artículo 107 del Estatuto Tributario y sin exceder los valores incluidos en la declaración de renta de la respectiva vigencia.

Los trabajadores independientes con ingresos netos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal mensual vigente que celebren contratos de prestación de servicios personales, cotizarán mes vencido al Sistema de Seguridad Social Integral, sobre una base mínima del 40% del valor mensualizado del contrato, sin incluir el valor del impuesto sobre las ventas -IVA.

Cuando las personas objeto de la aplicación de la presente ley perciban ingresos de forma simultánea provenientes de la ejecución de varias actividades o contratos, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas por cada uno de los ingresos percibidos de conformidad con la normatividad aplicable.

Parágrafo 1. Para efectos de la determinación del ingreso base de cotización de los trabajadores independientes por cuenta propia y para quienes celebren contratos diferentes de prestación de servicios personales que impliquen subcontratación y/o compra de insumos o expensas, la U.A.E Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP deberá, atendiendo a los datos estadísticos producidos por la U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE, por el Banco de la República, por la Superintendencia de Sociedades u otras entidades cuyas estadísticas fueren aplicables, determinar un esquema de presunción de costos.

No obstante, lo anterior, los obligados podrán establecer costos diferentes de los definidos por el esquema de presunción de costos de la UGPP, siempre y cuando cuenten con los documentos que soporten los costos y deducciones, los cuales deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario y demás normas que regulen las exigencias para la validez de dichos documentos.

Parágrafo 2. La UGPP podrá aplicar el esquema de presunción previsto en el parágrafo anterior a los procesos de fiscalización en curso y a los que se inicien respecto de cualquier vigencia fiscal y a los que, siendo procedente y sin requerir el consentimiento previo, estén o llegaren a estar en trámite de resolver a través de revocación directa y no dispongan de una situación jurídica consolidada por pago.

En esta nueva norma se perciben las siguientes novedades:

a) De acuerdo con los incisos 1 y 2, se vuelve a establecer que los independientes por cuenta propia (es decir, aquellos que no prestan servicios personales en los que no se incurre en costos, ya que en realidad se dedican a otras actividades en las que sí se debe incurrir en costos y gastos, tales como vender mercancías, cobrar arriendos, o cobrar intereses o dividendos, prestar servicios de restaurante, de reparación, de transporte o de construcción, entre otros), calcularán su IBC sobre el 40 % de sus utilidades mensuales (ingresos brutos menos costos y gastos), pero para ello se deberá tomar en cuenta que solo si están obligados a llevar contabilidad, entonces dicho IBC se calculará sobre los valores causados, lo cual implica que cuando no estén obligados a llevar contabilidad ese IBC solo se calculará con los ingresos efectivamente recibidos (en dinero o en especie) y con los costos y gastos efectivamente pagados. Además, si llevan la contabilidad de forma voluntaria, en tal caso podrán escoger cualquiera de las dos opciones anteriores.

b) De acuerdo con el inciso 3, los independientes que trabajen por prestación de servicios personales (es decir, actividades donde solo ponen su trabajo personal, pero no incurren en costos y gastos especiales, como en el caso de personal de oficina, de aseo o mantenimiento, etc.) calcularán el IBC sobre el 40 % del valor del pago mensual sin afectarlo con costos y gastos y sin importar si fue efectivamente recibido o no durante el periodo.

c) De acuerdo con el inciso 4, si una misma persona llega a percibir al mismo tiempo y durante un mismo mes ingresos por lo mencionado en el punto a) y por lo referido en el punto b), en tal caso cada IBC se calculará de forma independiente.

d) Lo dispuesto en los parágrafos de la norma indica que, solo para el caso mencionado en el punto a), la UGPP podrá establecer un esquema de presunción de costos y gastos lo cual solo serviría para objetar las liquidaciones privadas de quienes usen costos y gastos mayores.

7.2. Modificaciones a las normas del código penal relacionadas con los delitos por “omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes” y “defraudación o evasión tributaria”

Los artículos 69 y 70 de la Ley 2277 de diciembre 13 de 2022 modificaron las siguientes normas de la Ley 599 de julio de 2000 que contiene el código penal:

Versión anterior	Nueva versión
Artículo 83. Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. El término de prescripción para las conductas punibles de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista, desplazamiento forzado será de treinta (30) años. En las conductas punibles de ejecución permanente el término de prescripción comenzará a correr desde la perpetración del último acto. La acción penal para los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra será imprescriptible. Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, del incesto o del homicidio agravado del artículo 103A del Código Penal, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, la acción penal será imprescriptible. En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores. También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior. En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado.	Artículo 83. Término de prescripción de la acción penal (modificado con artículo 70 de la Ley 2277 de diciembre 13 de 2022). La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. El término de prescripción para las conductas punibles de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista, desplazamiento forzado será de treinta (30) años. En las conductas punibles de ejecución permanente el término de prescripción comenzará a correr desde la perpetración del último acto. La acción penal para los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra será imprescriptible. Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, del incesto o del homicidio agravado del artículo 103A del Código Penal, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, la acción penal será imprescriptible. En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores. También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior. En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado. En los delitos previstos en los artículos 402 (Omisión del agente retenedor o recaudador), 434A (Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes) y 434B (Defraudación o evasión tributaria) de la Ley 599 de 2000 el término de prescripción de la acción penal se suspende por la suscripción de acuerdo de pago con la administración tributaria sobre las obligaciones objeto de investigación penal durante el tiempo en que sea concedido el acuerdo de pago, sin que se supere un término de 5 años, contado desde el momento de suscripción del acuerdo, y hasta la declaratoria de cumplimiento o incumplimiento del acuerdo de pago por la autoridad tributaria. Acaecido cualquiera de estos eventos se reanudará el termino de prescripción de la acción penal.
Artículo 434A. Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes. El contribuyente que omita activos o declare un menor valor de los activos o declare pasivos inexistentes, en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, por un valor igual o superior a 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, definido por liquidación oficial de la autoridad tributaria, incurrirá en prisión de 48 a 108 meses de prisión. El valor de los activos omitidos o de los declarados por un menor valor, será establecido de conformidad con las reglas de valoración patrimonial de activos del Estatuto Tributario, y el de los pasivos inexistentes por el valor por el que hayan sido incluidos en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios. Si el valor fiscal de los activos omitidos, o el menor valor de los activos declarados o del pasivo inexistente es superior a 7.250 salarios mínimos mensuales legales vigentes pero inferior de 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas previstas en este artículo se incrementarán en una tercera parte; en los eventos que sea superior a 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas se incrementarán en la mitad. Parágrafo 1. La acción penal podrá iniciarse por petición especial del Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad competente, o su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La autoridad se abstendrá de presentar esta petición, cuando exista una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos. Parágrafo 2. La acción penal se extinguirá cuando el contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes, siempre y cuando esté dentro del término para corregir previsto en el Estatuto Tributario y, en todo caso, realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias e intereses correspondientes.	Artículo 434A. Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes (modificado con artículo 69 de la Ley 2277 de diciembre 13 de 2022). El que omita activos o declare un menor valor de los activos o declare pasivos inexistentes, con el propósito de defraudación o evasión, en las declaraciones tributarias, por un monto igual o superior a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMMLV), definido por liquidación oficial de la autoridad tributaria, incurrirá en prisión de 48 a 108 meses. El valor de los activos omitidos o de los declarados por un menor valor, será establecido de conformidad con las reglas de valoración patrimonial de activos del Estatuto Tributario, y el de los pasivos inexistentes por el valor por el que hayan sido incluidos en la declaración tributaria. Si el valor fiscal de los activos omitidos, o el menor valor de los activos declarados o del pasivo inexistente es superior a 2.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV) pero inferior a 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), las penas previstas en este artículo se incrementarán en una tercera parte; en los eventos en que sea superior a 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), las penas se incrementarán en la mitad. Parágrafo 1. La acción penal procederá siempre y cuando no se encuentre en trámite los recursos en vía administrativa, o cuando no exista una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados sean completas y verdaderas. La DIAN podrá solicitar el inicio de la acción penal por petición especial de comité dirigido por el Director General o su delegado. Parágrafo 2. La acción penal se extinguirá hasta por dos ocasiones cuando el sujeto activo de la conducta realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias e intereses correspondientes. Cuando se haya aplicado el principio de oportunidad, o se haya extinguido anteriormente la acción penal por pago, hasta por dos ocasiones, por este delito o por el delito contenido en el artículo 434B, el pago de impuestos, sanciones tributarias e intereses sólo permitirá la rebaja de la pena hasta la mitad, en cuyo caso, no se podrá extinguir la acción penal ni podrá ser aplicable el principio de oportunidad.
Artículo 434B. Defraudación o evasión tributaria. Siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor, el contribuyente que, estando obligado a declarar no declare, o que en una declaración tributaria omita ingresos, o incluya costos o gastos inexistentes, o reclame créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes por un valor igual o superior a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferior a 2.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, definido por liquidación oficial de la autoridad tributaria, será sancionado con pena privativa de la libertad de 36 a 60 meses de prisión. En los eventos en que sea superior a 2.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferior a 8.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, las penas previstas en este artículo se incrementarán en una tercera parte y, en los casos que sea superior a 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas se incrementarán en la mitad. Parágrafo 1. La acción penal podrá iniciarse por petición especial del Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad competente, o su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La autoridad se abstendrá de presentar esta petición, cuando exista una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos. Parágrafo 2. La acción penal se extinguirá cuando el contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes, siempre y cuando esté dentro del término para corregir previsto en el Estatuto Tributario y, en todo caso, realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias e intereses correspondientes.	Artículo 434B. Defraudación o evasión tributaria (modificado con artículo 69 de la Ley 2277 de diciembre 13 de 2022). Siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor, el que estando obligado a declarar no declare, o que en una declaración tributaria omita ingresos, o incluya costos o gastos inexistentes, o reclame créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes, con el propósito de defraudación o evasión, que generen un menor valor a pagar o un mayor saldo a favor en declaraciones tributarias, en un monto igual o superior a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV) e inferior a 2.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), definido en todos los casos por liquidación oficial de la autoridad tributaria competente, será sancionado con pena privativa de la libertad de 36 a 60 meses de prisión. En los eventos en que el valor sea superior a 2.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV) e inferior a 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), las penas previstas en este artículo se incrementarán en una tercera parte y, en los casos que sea superior a 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), las penas se incrementarán en la mitad. Parágrafo 1. La acción penal procederá siempre y cuando no se encuentre en trámite los recursos en vía administrativa, o cuando no exista una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados sean completas y verdaderas. La DIAN podrá solicitar el inicio de la acción penal por petición especial de comité dirigido por el Director General o su delegado. Parágrafo 2. La acción penal se extinguirá hasta por dos ocasiones cuando el sujeto activo de la conducta realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias e intereses correspondientes. Cuando se haya aplicado el principio de oportunidad, o se haya extinguido anteriormente la acción penal por pago, hasta por dos ocasiones, por este delito o por el delito contenido en el artículo 434A, el pago de impuestos, sanciones tributarias e intereses sólo permitirá la rebaja de la pena hasta la mitad, en cuyo caso, no se podrá extinguir la acción penal ni podrá ser aplicable el principio de oportunidad.

Versión anterior

Nueva versión

Artículo 83. Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.

El término de prescripción para las conductas punibles de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista, desplazamiento forzado será de treinta (30) años. En las conductas punibles de ejecución permanente el término de prescripción comenzará a correr desde la perpetración del último acto. La acción penal para los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra será imprescriptible.

Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, del incesto o del homicidio agravado del artículo 103A del Código Penal, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, la acción penal será imprescriptible.

En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años.

Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad.

Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores.

También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior.

En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado.

Artículo 83. Término de prescripción de la acción penal (modificado con artículo 70 de la Ley 2277 de diciembre 13 de 2022). La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.

En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años.

Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad.

También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior.

En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado.

En los delitos previstos en los artículos 402 (Omisión del agente retenedor o recaudador), 434A (Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes) y 434B (Defraudación o evasión tributaria) de la Ley 599 de 2000 el término de prescripción de la acción penal se suspende por la suscripción de acuerdo de pago con la administración tributaria sobre las obligaciones objeto de investigación penal durante el tiempo en que sea concedido el acuerdo de pago, sin que se supere un término de 5 años, contado desde el momento de suscripción del acuerdo, y hasta la declaratoria de cumplimiento o incumplimiento del acuerdo de pago por la autoridad tributaria. Acaecido cualquiera de estos eventos se reanudará el termino de prescripción de la acción penal.

Artículo 434A. Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes. El contribuyente que omita activos o declare un menor valor de los activos o declare pasivos inexistentes, en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, por un valor igual o superior a 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, definido por liquidación oficial de la autoridad tributaria, incurrirá en prisión de 48 a 108 meses de prisión.

El valor de los activos omitidos o de los declarados por un menor valor, será establecido de conformidad con las reglas de valoración patrimonial de activos del Estatuto Tributario, y el de los pasivos inexistentes por el valor por el que hayan sido incluidos en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios.

Si el valor fiscal de los activos omitidos, o el menor valor de los activos declarados o del pasivo inexistente es superior a 7.250 salarios mínimos mensuales legales vigentes pero inferior de 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas previstas en este artículo se incrementarán en una tercera parte; en los eventos que sea superior a 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas se incrementarán en la mitad.

Parágrafo 1. La acción penal podrá iniciarse por petición especial del Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad competente, o su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

La autoridad se abstendrá de presentar esta petición, cuando exista una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos.

Parágrafo 2. La acción penal se extinguirá cuando el contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes, siempre y cuando esté dentro del término para corregir previsto en el Estatuto Tributario y, en todo caso, realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias e intereses correspondientes.

Artículo 434A. Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes (modificado con artículo 69 de la Ley 2277 de diciembre 13 de 2022). El que omita activos o declare un menor valor de los activos o declare pasivos inexistentes, con el propósito de defraudación o evasión, en las declaraciones tributarias, por un monto igual o superior a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMMLV), definido por liquidación oficial de la autoridad tributaria, incurrirá en prisión de 48 a 108 meses.

Si el valor fiscal de los activos omitidos, o el menor valor de los activos declarados o del pasivo inexistente es superior a 2.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV) pero inferior a 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), las penas previstas en este artículo se incrementarán en una tercera parte; en los eventos en que sea superior a 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), las penas se incrementarán en la mitad.

Parágrafo 1. La acción penal procederá siempre y cuando no se encuentre en trámite los recursos en vía administrativa, o cuando no exista una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados sean completas y verdaderas.

La DIAN podrá solicitar el inicio de la acción penal por petición especial de comité dirigido por el Director General o su delegado.

Parágrafo 2. La acción penal se extinguirá hasta por dos ocasiones cuando el sujeto activo de la conducta realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias e intereses correspondientes.

Cuando se haya aplicado el principio de oportunidad, o se haya extinguido anteriormente la acción penal por pago, hasta por dos ocasiones, por este delito o por el delito contenido en el artículo 434B, el pago de impuestos, sanciones tributarias e intereses sólo permitirá la rebaja de la pena hasta la mitad, en cuyo caso, no se podrá extinguir la acción penal ni podrá ser aplicable el principio de oportunidad.

Artículo 434B. Defraudación o evasión tributaria. Siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor, el contribuyente que, estando obligado a declarar no declare, o que en una declaración tributaria omita ingresos, o incluya costos o gastos inexistentes, o reclame créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes por un valor igual o superior a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferior a 2.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, definido por liquidación oficial de la autoridad tributaria, será sancionado con pena privativa de la libertad de 36 a 60 meses de prisión. En los eventos en que sea superior a 2.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferior a 8.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, las penas previstas en este artículo se incrementarán en una tercera parte y, en los casos que sea superior a 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas se incrementarán en la mitad.

Parágrafo 1. La acción penal podrá iniciarse por petición especial del Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad competente, o su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La autoridad se abstendrá de presentar esta petición, cuando exista una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos.

Artículo 434B. Defraudación o evasión tributaria (modificado con artículo 69 de la Ley 2277 de diciembre 13 de 2022). Siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor, el que estando obligado a declarar no declare, o que en una declaración tributaria omita ingresos, o incluya costos o gastos inexistentes, o reclame créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes, con el propósito de defraudación o evasión, que generen un menor valor a pagar o un mayor saldo a favor en declaraciones tributarias, en un monto igual o superior a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV) e inferior a 2.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), definido en todos los casos por liquidación oficial de la autoridad tributaria competente, será sancionado con pena privativa de la libertad de 36 a 60 meses de prisión. En los eventos en que el valor sea superior a 2.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV) e inferior a 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), las penas previstas en este artículo se incrementarán en una tercera parte y, en los casos que sea superior a 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), las penas se incrementarán en la mitad.

La DIAN podrá solicitar el inicio de la acción penal por petición especial de comité dirigido por el Director General o su delegado.

Cuando se haya aplicado el principio de oportunidad, o se haya extinguido anteriormente la acción penal por pago, hasta por dos ocasiones, por este delito o por el delito contenido en el artículo 434A, el pago de impuestos, sanciones tributarias e intereses sólo permitirá la rebaja de la pena hasta la mitad, en cuyo caso, no se podrá extinguir la acción penal ni podrá ser aplicable el principio de oportunidad.

(Los resaltados son del autor).

En relación con estos cambios, es importante destacar lo siguiente:

a) La versión anterior del artículo 434A solo aplicaba a los declarantes del impuesto de renta y complementarios, lo cual dejaba por fuera a los contribuyentes del régimen simple.

b) La nueva versión de artículo 434A disminuye de 5.000 salarios mínimos mensuales (actualmente unos $6.500.000.000) a solo 1.000 salarios mínimos mensuales (actualmente $1.300.000.000) el monto fiscal de los activos ocultos o mal declarados, o el monto fiscal de los falsos pasivos incluidos en la declaración tributaria y a partir del cual se configura el delito. De igual forma, en el inciso tercero se redujeron los montos de esas mismas partidas a partir de los cuales la pena se puede ver aumentada. Por su parte, el artículo 434B disminuye de 250 salarios mínimos mensuales (actualmente $325.000.000) a solo 100 salarios mínimos mensuales (unos $130.000.000) el monto de los ingresos omitidos, o costos ficticios o de retenciones ficticias, y con los que se produzca un menor valor a pagar o un mayor saldo a favor, para que se configure el delito allí establecido. La nueva versión de la norma sirve para dejar por fuera de la aplicación del delito a aquellos contribuyentes que, por ejemplo, omitían ingresos, pero que al volverlos a declarar eran ingresos que también se podían restar como no gravados, razón por la cual en la corrección de la declaración no se afectaban ni el saldo a pagar ni el saldo a favor de la declaración anterior.

c) La nueva versión del parágrafo 2 del artículo 434 A transmite el mensaje de que el evasor que oculta los activos o incluye pasivos ficticios (al igual que aquel que comete los otros delitos del artículo 434B), solo podrá esquivar la aplicación de la pena hasta por dos ocasiones con simplemente corregir la respectiva declaración y pagar sus mayores impuestos, sanciones e intereses. Pero si se le detecta el mismo tipo de delito por una tercera o posterior ocasión, en tal caso la corrección de las declaraciones y el pago de los mayores impuestos, sanciones e intereses únicamente le servirá para reducir la pena a la mitad y no se salvará de que le apliquen efectivamente la otra mitad de la pena.

d) Las nuevas versiones de los artículos 434A y 434B incluyen expresamente la nueva frase alusiva a que el defecto de haber dejado de incluir activos, o haber incluido pasivos ficticios, costos falsos o retenciones falsas, debe corresponder a un acto realizado “con el propósito de defraudar” y con ello producir un menor impuesto, por cuanto solo en ese caso sí se configuraría el respectivo delito. Con esa premisa se puede proteger de la aplicación de la imputación del delito a aquellos contribuyentes que no tienen ese propósito de defraudar y que fue por simple error humano (por ejemplo, estar manipulando mal sus archivos de Excel con los que hacen sus declaraciones tributarias) que terminaron incluyendo cifras equivocadas en sus declaraciones.

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