Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
El impuesto de industria y comercio es un tributo de orden municipal; por tanto, al momento de calcularlo y pagarlo, se deben seguir las disposiciones establecidas en los Estatutos Tributarios Municipales. No obstante, en materia de territorialidad es importante revisar las leyes que legislan este tema.
El impuesto de Industria y Comercio –ICA– es un tributo de orden municipal que busca obtener recursos para cubrir las necesidades económicas y cumplir los planes de desarrollo municipal. El impuesto se encuentra legalizado por medio de la Ley 14 de 1983 y recae sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicios, realizadas por personas ya sean naturales, jurídicas o sociedades de hecho en una jurisdicción municipal.
Sin embargo, al momento de determinar el lugar en el cual se debe declarar y pagar el impuesto de industria y comercio se pueden presentar confusiones, pues existen diversos factores que contribuyen a que se generen dudas respecto a este impuesto; por tanto, es importante tener claros algunos conceptos acerca del mismo, de manera que se declare y pague en el municipio que corresponda, y se eviten sanciones y requerimientos por parte de los municipios. A continuación, presentamos algunos casos que le pueden servir de ejemplo para determinar la territorialidad del ICA.
Supongamos que la empresa Camisa Blanca Ltda., ubicada en Bogotá importa camisas desde China; el vendedor de la empresa viaja a Medellín para ofrecer las camisas, y logra venderle a una empresa de esta ciudad; el comprador le indica al vendedor de Camisa Blanca Ltda., que le comprará cien mil camisas, pero que necesita que la mercancía le sea enviada a los cuatro almacenes que tiene ubicados en Armenia, Manizales, Barranquilla y Bucaramanga. La mercancía se facturó en Bogotá, y se distribuyó en las ciudades que señaló el comprador; sin embargo, a la empresa le surge una duda, ¿en dónde se debe declarar y pagar el ICA?
Pues bien, para determinar el municipio en el cual se debe declarar y pagar el ICA correspondiente a este ingreso, es importante tener en cuenta el lugar en el cual se generó el ingreso. Al respecto, cabe mencionar que en lo referente a la actividad comercial, el Consejo de Estado ha señalado que no importa dónde esté domiciliada la empresa, en dónde facture, en dónde le paguen; lo importante es el lugar en el cual se realiza el hecho imponible como manifestación económica del hecho generador; es decir, el lugar en el cual se oferta, promociona, realiza o vende la mercancía.
En el caso del ejemplo, la mercancía se ofertó y vendió en Medellín; es decir se utilizó la infraestructura de Medellín para realizar la venta, por lo que es correcto afirmar que el ingreso se generó en Medellín y, por lo tanto, el ICA correspondiente al mismo deberá ser declarado y pagado en la ciudad de Medellín.
Así las cosas, las empresas que desarrollan actividades comerciales deben tributar en el lugar en el cual ofertan, promocionan, realizan o venden y en donde se utilice la infraestructura municipal para realizar la venta.
Cuando no hay un desplazamiento de un vendedor de la empresa ofertante hacia otro municipio o ciudad para realizar las ventas, sino que las mismas se realizan vía telefónica o por internet desde el lugar en el que se encuentra ubicada la empresa, el ICA generado por las ventas realizadas se debe declarar y pagar en el municipio en el cual se encuentra ubicada la empresa.
Por ejemplo, una empresa comercial ubicada en Popayán, ofrece y vende sus productos a través de internet y por teléfono a clientes residentes en distintas ciudades; la empresa no desplaza a sus vendedores a los lugares en la que se encuentran ubicados los clientes, sino que realiza las ventas desde la empresa. En este caso, la empresa deberá declarar y pagar el impuesto de industria y comercio en Popayán, pues, es allí desde donde oferta y vende las mercancías que comercializa.
Cuando las empresas exportan servicios, es decir, los prestan en el exterior, ninguna jurisdicción municipal queda gravada con ICA, por lo que no deberán declarar y pagar este impuesto por los ingresos generados por dichas ventas.
El impuesto de industria y comercio para las empresas industriales, difiere un poco del de las empresas comerciales; para entender la territorialidad del ICA en los industriales, observe la siguiente situación:
Una empresa industrial que tiene su fábrica de zapatos en Bogotá, fabrica $100.000.000 en mercancía, y de dicha mercancía vende $5.000.000 en Bogotá y $95.000.000 en Cali; de acuerdo con lo señalado por el Doctor Harold Ferney Parra en el Seminario Taller: Impuestos Distritales, ICA y los efectos de la nueva reforma tributaria (abogado y especialista en derecho tributario, asesor jurídico tributario dedicado al campo tributario del nivel territorial y nacional), para declarar y pagar el ICA, esta empresa tendría dos opciones (basadas en dos teorías diferentes):
1. Tributar el ICA en Bogotá como Industrial sobre los $100.000.000, y tributar en Cali como comercial sobre los $95.000.000 correspondientes a las ventas realizadas en dicha ciudad.
Esta opción, se basa en la teoría jurídica de la territorialidad, la cual se encuentra respaldada por los artículos 32 de la Ley 14 de 1983 y 77 de la Ley 49 de 1990; los cuales señalan:
“Artículo 32. El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.
“Artículo 77. Impuesto de Industria y Comercio. Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción”.
De acuerdo con esta teoría y con el sustento jurídico de la misma, la empresa debe declarar y pagar ICA como industrial en Bogotá sobre el 100% de lo que produzca (aplicando el artículo 77 de la Ley 49 de 1990), y como comercial en Cali, sobre el 100% de las ventas que realice en esta ciudad (aplicando el artículo 32 de la Ley 14 de 1983).
Cabe señalar que con esta opción no se presenta doble tributación, pues para que esta exista se requiere que dos sujetos activos, graven a un sujeto pasivo por la realización de un mismo hecho generador. En este caso, existe un sujeto pasivo (la empresa fabricante), gravado por dos sujetos activos (Bogotá y Cali), por la realización de dos hechos generadores, actividad industrial en Bogotá, y actividad comercial en Cali. Como se observa, el impuesto aunque recae sobre el mismo sujeto pasivo, se grava dos hechos diferentes, lo que no da lugar a la doble tributación.
2. Tributar el ICA en Bogotá a la tarifa industrial, sobre los $100.000.000 correspondientes al valor total de la mercancía, independientemente de que gran parte de la misma la vendió en Cali.
Esta opción se basa en la teoría jurídica de la fuente, cuyo fundamento se encuentra establecido en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990; así las cosas, el impuesto sobre la actividad industrial se debe pagar en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos provenientes de la comercialización de la producción. No cabe duda que la comercialización que realiza el industrial de sus productos es actividad industrial, ya que no puede considerarse comercial lo que legalmente se conoce como industrial. De acuerdo con la teoría de la fuente, las empresas industriales tributarán siempre sobre el 100% en el lugar en el cual se encuentra ubicada la sede fabril.
Con respecto a esta segunda opción, cabe señalar que aunque la teoría es correcta y cuenta con un sustento jurídico, el municipio en el cual realiza la venta podría requerir a la empresa si no declara y paga el ICA por la actividad comercial que realizó en él.
Existen empresas industriales que no utilizan personal para realizar la venta de sus productos, sino que lo hacen a través de intermediarios; en este caso, el cliente final (quien adquiere el producto) realiza el pedido al intermediario y este a su vez, es quien realiza la compra a la empresa industrial. Como se observa, la empresa hace la venta al intermediario, desde el lugar en el cual se encuentra ubicada, sin salir de su jurisdicción; por tal razón esta empresa es responsable del ICA como industrial, en el lugar en donde se encuentra ubicada. Por la actividad comercial, el responsable del ICA es el intermediario; es este quien de manera independiente (no cuenta con un contrato con la empresa fabricante), realiza la venta. Así pues, este último será el responsable del ICA en el lugar en el cual realice la venta.
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