Circular 08 de 03-05-2004

CIRCULAR EXTERNA 08 DE 2004
(03 de mayo de 2004)

Diario Oficial No. 45.539 del 05 de mayo de 2004.

Señores

LIQUIDADORES Y MIEMBROS DE JUNTA ASESORA

SOCIEDADES EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA

ASUNTO: CONTRATOS CELEBRADOS ANTES
Y DESPUES DE LA APERTURA DEL PROCESO DE LIQUIDACIÓN
OBLIGATORIA.

La Superintendencia de Sociedades, en ejercicio
de la función jurisdiccional concebida en los artículos
116 inciso 3º de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 90 y 214 de la
Ley 222 de 1995, ha verificado que en algunos procesos de
liquidación obligatoria siguen ejecutándose
o son celebrados contratos que desnaturalizan dicho proceso
e impiden al liquidador llevar a cabo una liquidación
rápida y progresiva del patrimonio liquidable.

En atención a ello, y en procura de
la buena marcha del proceso liquidatorio, esta entidad actuando
en calidad de juez concursal considera necesario impartir
las instrucciones más adelante señaladas,
para lo cual el liquidador debe tener en cuenta las siguientes
consideraciones legales:

El proceso de liquidación obligatoria
tiene por objeto la realización de los bienes del
deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones
a su cargo(1).

De ahí que la apertura del trámite
liquidatorio implique, entre otros efectos inmediatos:

La disolución de la persona jurídica(2),
lo cual implica que la concursada no puede iniciar nuevas
operaciones en desarrollo de su objeto social y únicamente
conserva su capacidad jurídica para los actos necesarios
a la inmediata liquidación(3).

La exigibilidad de todas las obligaciones
a plazo(4).

La preferencia del trámite liquidatorio(5).

Sin menoscabo de los citados efectos, debe
recordarse que el auxiliar de la justicia, entre otras funciones,
(i) "deberá concluir las operaciones sociales
pendientes al tiempo de la apertura del trámite(6)",
(ii) "Gestionar el recaudo de los dineros y la recuperación
de los bienes que por cualquier circunstancia deban ingresar
al activo a liquidar(7)" y (iii) "Ejecutar los
actos necesarios para la conservación de los activos
y celebrar todos los actos y contratos requeridos para el
desarrollo de la liquidación,…(8)"

No obstante dichas funciones legales, éstas
no pueden entenderse como una facultad que tiene el liquidador
para continuar ejecutando o para celebrar, una vez iniciado
el proceso concursal, actos o contratos tales como de maquila(9),
arrendamiento, fiducia, prestación de servicios u
otros equivalentes que no permitan la libre disposición
de los bienes del deudor a partir del momento en que quede
aprobado el avalúo de los mismos y, por lo tanto,
no faciliten el normal desarrollo del proceso sino por el
contrario dificulten la preparación y realización
de una liquidación del patrimonio rápida y
progresiva(10).

En punto a la libre disposición de
los activos del deudor, el liquidador debe tener en cuenta
que de conformidad con el artículo 67 de la Ley 550
de 1999, está en la obligación de procurar
la venta de los activos del deudor dentro de los tres (3)
meses siguientes a la aprobación de los avalúos.

Si la negociación de los activos no
es posible dentro de este lapso, el auxiliar de la justicia
debe acudir para tal enajenación a la pública
subasta a cargo de esta entidad, etapa ésta en la
cual es necesario que los activos de la compañía
no estén atados a ningún contrato, pues ello
imposibilitaría su venta a través de este
mecanismo.

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1 Artículo 95 de la Ley 222 de 1995

2 Artículo 151 numeral 3º de la
ley 222 de 1995

3 Artículo 222 del Código de
Comercio.

4 Artículo 151, numeral 2 de la Ley
222 de 1995

5 Artículo 151, numeral 6 de la Ley
222 de 1995

6 Inciso primero, artículo 166 de la
Ley 222 de 1995

7 Artículo 166 numeral 2º de la
Ley 222 de 1995

8 Artículo 166 numeral 4º de la
Ley 222 de 1995

9 Para los efectos de esta Circular, contrato
de maquila es el acuerdo suscrito entre una empresa denominada
maquiladora y una persona natural o jurídica llamada
maquilante, en virtud del cual, aquella se obliga para con
esta y a cambio de una remuneración, a ejecutar un
proceso industrial destinado a la transformación,
elaboración, reparación o ensamblaje de mercaderías.

10 Artículo 166 numeral 1º de
la Ley 222 de 1995

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Con fundamento en las anteriores premisas
legales, los liquidadores deben observar lo siguiente:

CONTRATOS CELEBRADOS CON ANTERIORIDAD A LA
INICIACIÓN DEL PROCESO DE LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.

En relación con los contratos de duración
transitoria, periódica o continuada que venían
ejecutándose con anterioridad a la iniciación
del proceso liquidatorio, el liquidador debe realizar directamente,
de suerte que no genere costo alguno a la liquidación,
dentro de los diez (10) días hábiles siguientes
a su posesión, un estudio de las condiciones económicas
y jurídicas de cada contrato en particular, con base
en el cual deberá establecer si el mismo es rentable
para la liquidación y conveniente para la conservación
de los activos de la concursada.

Dicho estudio deberá demostrar, como
mínimo, lo siguiente:

La utilidad o pérdida neta que el negocio
jurídico le representa a la liquidación, de
acuerdo con los ingresos, costos y gastos que genera el
contrato.

La conveniencia para la conservación
de los activos del deudor.

Que de continuarse con el contrato o negocio
jurídico en cuestión, el proceso liquidatorio
no sufrirá tropiezo alguno, pues el auxiliar de la
justicia puede disponer libremente, a partir de la aprobación
del avalúo, de los bienes de la concursada para efectos
del pago de las obligaciones a su cargo.

De acuerdo con las conclusiones del estudio,
pueden presentarse los siguientes eventos:

1.1 Contrato rentable para la liquidación
y conveniente para la conservación de los activos
de la concursada.

En el evento que del estudio económico
y jurídico realizado directamente por el liquidador
resulte que el respectivo contrato es rentable para la liquidación
y conveniente para la conservación de los activos
de la concursada, el auxiliar de la justicia podrá
continuar con el mismo, previa autorización de su
junta asesora o, en su defecto, del juez del proceso, bajo
las siguientes condiciones que deberá acordar con
el contratante:

Que cualquier obligación de dar, hacer
o no hacer, derivada del respectivo contrato, cuya exigibilidad
fuese anterior a la fecha de iniciación del trámite
de liquidación obligatoria, debe ser presentada al
proceso con el fin de que sea calificada y graduada por
el juez, tal como lo dispone el artículo 158 de la
Ley 222 de 1995, pues de no ser así, so pretexto
de estar concluyendo las operaciones sociales pendientes
al tiempo de la apertura del trámite, o ejecutando
un contrato anterior, el liquidador podría incurrir
en el pago preferencial de obligaciones o prestaciones mutuas
que legalmente no tienen privilegio alguno, lo cual violaría
la prelación establecida en la ley, así como
el principio conocido como la par conditio omnium creditorum
o, lo que es lo mismo, la igualdad que deben tener todos
los acreedores dentro del proceso.

En caso de ser necesario, deberá modificarse
el término de duración del respectivo contrato,
el que no podrá exceder la fecha en que quede aprobado
el avalúo de los activos de la sociedad, en razón
de lo ordenado por el artículo 67 de la Ley 550 de
1999, según quedó visto atrás.

1.2 Contratos donde la otra parte no está
de acuerdo con las anteriores condiciones o el contrato
no es rentable para la liquidación ni conveniente
para la conservación de los activos de la concursada.

Si la parte contratante con la concursada
no estuviere de acuerdo con las anteriores condiciones,
o el contrato no es rentable para la liquidación
ni conveniente para la conservación de los activos
de la concursada, teniendo en cuenta que, tal como quedó
visto al inicio de este instructivo, entre los efectos de
la iniciación de este proceso concursal están:
(i) la exigibilidad de todas las obligaciones a plazo, (ii)
la preferencia del trámite liquidatorio y (III) que
para la entrega, por parte del juez del concurso, de los
bienes objeto de remate en pública subasta, cesión
de bienes o dación en pago de que tratan los artículos
67 y 68 de la Ley 550 de 1999, no son admitidas oposiciones
ni es procedente alegar derecho de retención, conforme
lo dispone el artículo 531 del C.P.C., el liquidador
deberá darlo por terminado, en lo posible de mutuo
acuerdo, con fundamento en los preceptos legales aquí
señalados.

1.3 Autorización previa de la junta
asesora o del juez concursal

En todos los casos en que el liquidador, con
base en el estudio realizado, decida continuar con algún
contrato hasta cuando quede ejecutoriado el auto que aprueba
el avalúo de los bienes de la concursada, deberá
obtener previa autorización de su junta asesora o,
en su defecto, del juez del proceso cuando estén
dados los presupuestos del artículo 173 de la Ley
222 de 1995.

2. CONTRATOS CELEBRADOS CON POSTERIORIDAD
A LA INICIACIÓN DEL PROCESO DE LIQUIDACIÓN
OBLIGATORIA.

En casos excepcionales, previa autorización
de su junta asesora o, en su defecto, del juez del proceso,
el liquidador podrá celebrar y ejecutar contratos
de maquila, arrendamiento, fiducia, prestación de
servicios u otros equivalentes, siempre y cuando la rentabilidad
y conveniencia del mismo para la liquidación esté
soportada en un estudio económico y jurídico
elaborado directamente por el auxiliar de la justicia, de
suerte que no genere ningún costo para la liquidación.

2.1 Requisitos mínimos que debe contener
el estudio económico y jurídico elaborado
por el liquidador.

El referido estudio deberá demostrar
como mínimo:

La utilidad o pérdida neta que el negocio
jurídico le representa a la liquidación, de
acuerdo con los ingresos, costos y gastos que genera el
contrato, procurando al máximo reducir los gastos
de administración.

La conveniencia para la conservación
de los activos que conforman la masa liquidable.

Que de acuerdo con los términos del
contrato a celebrarse, el proceso liquidatorio no sufrirá
tropiezo alguno, pues el auxiliar de la justicia puede,
a partir de la aprobación del avalúo, disponer
de los bienes para su enajenación o realización
de cualquier otro negocio jurídico tendiente al pago
de las obligaciones a cargo del deudor.

2.2 Cláusulas especiales del contrato
a suscribirse

En el contrato a celebrarse deberán
incluirse necesariamente, entre otras, las siguientes cláusulas:

Que será causal de terminación
del contrato, la dación en pago de los bienes objeto
del mismo a favor de un acreedor, su venta a un tercero
por parte del liquidador, su enajenación a través
de pública subasta, su exclusión del inventario
por ser de propiedad de terceros o cualquier otra negociación
que celebre el liquidador para cumplir con los fines del
proceso.

Que bajo ninguna circunstancia podrá
pactarse derecho de retención en contra de la compañía
en liquidación.

La referente a las pólizas que serán
otorgadas con el fin de garantizar la conservación
y mantenimiento de los activos de la concursada, involucrados
en el negocio jurídico.

Tratándose de contratos de maquila,
deberá determinarse con precisión los bienes
objeto del proceso de transformación, elaboración,
reparación o ensamblaje de mercaderías, de
suerte que no pueda prestarse a discusión o a confusión
la clase de bienes que son de propiedad de la concursada.

La prohibición de asumir gastos, por
parte de la sociedad en liquidación, que le correspondan
sufragar al contratista, tales como: servicios públicos,
mantenimiento y reparación de maquinaria, arrendamientos,
nómina o cualquier otro egreso que vaya en detrimento
de los intereses de los acreedores.

Que los dineros producto del contrato, generados
a favor de la concursada, quedan afectados por las medidas
cautelares decretadas por el juez concursal en la providencia
de apertura y, en consecuencia, deberán ser puestos
a órdenes de esta Superintendencia.

2.3 Prohibiciones especiales

En los contratos que celebre el liquidador
bajo las condiciones antes señaladas, no podrán
incluirse cláusulas que impidan la enajenación
de los activos de la concursada en bloque, o en estado de
unidad económica o en forma separada de los distintos
elementos, al mejor postor que resulte elegido a través
de criterios de transparencia y de selección objetiva.

Quedan prohibidas las ventas de activos a
plazos que excedan tres (3) meses contados a partir de la
aprobación del avalúo de los activos de la
liquidación.

En ningún caso, los bienes de la liquidación
pueden ser entregados al comprador, hasta tanto éste
haya cancelado la totalidad del precio o, en su defecto,
constituido pólizas suficientes que garanticen el
cumplimiento del contrato de compraventa.

El liquidador no podrá manejar en sus
cuentas personales dineros de la liquidación. Por
lo tanto, está obligado a continuar con una única
cuenta de las existentes o, en su defecto, deberá
abrir una cuenta nacional a nombre de la sociedad en liquidación.

El auxiliar no puede utilizar ningún
bien de la liquidación para uso personal, como es
el caso, a manera enunciativa, de vehículos, teléfonos
celulares e inmuebles.

Esta Superintendencia confía que estas
medidas contribuyan al buen suceso del proceso liquidatorio.

Esta circular rige a partir de su fecha de
publicación.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE,

RODOLFO DANIES LACOUTURE

Superintendente de Sociedades