Concepto 220-001094 de 13-01-2013

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-001094
13-01-2013

Asunto: Artículo 29 de la ley 1429 de 2010 y otros temas.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-410450, mediante la cual formula las siguientes consultas:

1. La figura de la Reactivación del artículo 29 de la ley 1429 de 2010 permite la reactivación solo por liquidación voluntaria, O sería aplicable en el caso de que la sociedad haya entrado en disolución y liquidación por el artículo 50 de la ley 1429 de 2010 al no efectuar la renovación por un término mayor a 10 años.

2. En una sociedad en comandita simple, cómo se adopta la decisión de fusión impropia, es decir que votos se requieren y en qué proporción, además hasta que momento es procedente hacerla.

3.A) ¿Qué sucede si una sociedad en comandita simple, conformada por padres y hermanos, jamás han convocado a una Junta de Socios, como podría uno de esos hermanos ( comanditario), lograr que se celebrara dicha junta, para poder exigir las utilidades percibidas en un negocio. B) ¿Cómo’ se pueden exigir dichas utilidades? C) ¿cuál es el termino de prescripción para exigirlas y contados a partir de qué momento?

Al respecto sea lo primero advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, profiere los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas; tampoco está dentro de sus funciones la de asesorar a las sociedades comerciales en decisiones que corresponda adoptar a sus órganos sociales.

Sin embargo y con el ánimo de colaborarle en la resolución de las inquietudes propuestas, me permito manifestarle respecto del primer interrogante, que este Despacho en el Oficio 220-025320 del 26 de abril de 2012, expresó lo siguiente:

“A ese respecto es dable reiterar como ya la Entidad lo ha manifestado, que entre las disposiciones consagradas en la mencionada Ley 1429 de 2010, el Capítulo Tercero implementó una serie de medidas que procuran la simplificación de trámites comerciales, entre las cuales el artículo 29 estableció un mecanismo que permite en cualquier momento posterior a su liquidación, adelantar la reactivación de la sociedad o la sucursal de sociedad extranjera, siempre que se den las condiciones al efecto señaladas.

Bajo ese entendido basta remitirse al texto de la disposición legal invocada para advertir cómo esta no hace ninguna distinción en consideración al tiempo que haya transcurrido desde la disolución, ni a las circunstancias en que el proceso de liquidación se esté adelantando, sino que se limita a afirmar que cualquiera de los sujetos mencionados puede acceder a la operación indicada, a la vez que especifica las condiciones bajo las cuales procede llevar a cabo la misma, esto es que 1) se trate de sociedades cuyo pasivo externo no supere el 70% de los activos sociales y 2º) que en el curso del proceso no se hubiere dado inicio a la distribución de los remanentes entre los asociados.

En esa medida, nada obstaría en concepto de este Despacho para que una sociedad disuelta y en estado de liquidación que tenga a su cargo pasivos externos superiores al 70%, implemente en cualquier momento el mecanismo que se considere idóneo para reducir el monto de sus obligaciones con terceros, a los límites que le permitan ubicarse en el nivel que la norma indicada, como sería por ejemplo a través de una capitalización que desde el punto de vista jurídico resultaría viable, caso en el cual bien podría acogerse al mecanismo de reactivación aludido, siempre que al momento de acordarse por parte del máximo órgano social la determinación en tal sentido, se verifiquen de manera objetiva los presupuestos legales aludidos.

Ello desde luego supone que de haberse incrementado el capital para equilibrar la relación porcentual de las cuentas del patrimonio, esta operación habrá de verse efectivamente registrada en los estados financieros que sirvan de base para adoptar la decisión”

“(…………..)".

En lo que corresponde al segundo interrogante, de acuerdo con el texto del artículo 180 del Código de comercio, se observa que en el oficio 220-034934 Del 25 de Mayo de 2012, este Despacho transcribió el oficio 220-084968 del 19 de junio de 2009, en el que en torno a la fusión impropia manifestó lo siguiente:

“(…………..)”

“De esta norma (HACIENDO REFERENCIA AL ARTÍCULO 180 DEL CODIGO DE COMERCIO) se desprende en primer lugar, que resulta viable constituir una nueva sociedad, con el fin de que continué los negocios que venían en cabeza de otra persona ya disuelta y en liquidación. Ello se materializa a través de la decisión en el seno de la asamblea o junta de socios de dicha compañía de no seguir adelante con el trámite liquidatorio, para en su lugar optar por dar origen en el mismo acto jurídico y por virtud de la fusión impropia a una nueva sociedad, la cual continué necesariamente con el mismo giro ordinario de las actividades y negocios de aquella” .

“Es claro que al ser la fusión impropia una modalidad de la fusión, el nacimiento de la nueva compañía surge como consecuencia de este fenómeno de reorganización empresarial, y no como acto autónomo e independiente de suscripción de un contrato de sociedad en el que deben concurrir las voluntades de todos los asociados”.

“La diferencia primordial entre la fusión en general consagrada en el artículo 172 del Código de Comercio y la fusión impropia prevista en el artículo 180 del mismo Código, radica en que, mientras que la primera presupone la disolución de la sociedad absorbida originada en el propio acuerdo de fusión, la segunda, entiéndase la fusión impropia, tiene lugar frente a una sociedad previamente disuelta y en trámite liquidatorio. Sin duda, esta diferencia no resulta irrelevante en la práctica, pues en tanto que en la fusión en general no se adelanta actuación alguna de naturaleza liquidatroia en la sociedad disuelta y que va a ser absorbida, en la fusión impropia puede que ya se hubiere iniciado algún trámite en tal sentido en la compañía disuelta y en liquidación”.

“No obstante la diferencia a que se acaba de aludir, se ha señalar que por ser la fusión impropia una clase de fusión, a aquella le resultan aplicables las disposiciones que rigen este tipo de reformas. Así, en lo que respecta a la mayoría decisoria para aprobar en el máximo órgano social la fusión impropia, se ha de acudir a lo dispuesto en el artículo 173 del Estatuto Mercantil para concluir que se requiere de la mayoría prevista en los estatutos para la fusión, o en su defecto para la disolución anticipada. No se necesita entonces que la totalidad de los asociados consientan en la adopción de la comentada operación, pues si bien surge a la vida jurídica una nueva sociedad, esta nace es como efecto de la fusión impropia y no por razón de la suscripción de un contrato de sociedad autónomo e independiente”.

“(……..)”.

“Ahora bien, en lo que toca con el momento para llevar a cabo la denominada fusión impropia, la ley otorga un plazo improrrogable de seis meses contados a partir de la fecha de la disolución para que se celebre dicha operación, para lo cual, por tratarse de una fusión, se deben tener en cuenta las formalidades y requisitos consagrados en el Código de Comercio y en la ley 222 de 1995 para dicha reforma”.

“En este orden de ideas, se habrá de tener en cuenta lo reglado en los artículos 12 y siguientes de la Ley 222 de 1995 en cuanto a convocatoria, derecho de retiro y derecho de inspección, al igual que lo consagrado en los artículos 173 y siguientes del Código de Comercio en lo que resulte pertinente con la fusión impropia”

“Una vez perfeccionada la fusión impropia con la inscripción del documento respectivo en el registro mercantil, la nueva sociedad asume las actividades, bienes, derechos y obligaciones de la sociedad que se encontraba disuelta y en etapa de liquidación, por virtud de lo previsto en los artículos 178 y 180 del Código de Comercio”:

En lo que corresponde al tercer interrogante, para efectos de la convocatoria a la junta de Socios , las reglas generales aplicables a cualquier tipo societario regulado por el libro segundo del Código de Comercio, prevé que la convocatoria podrá hacerse de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 182 del Código de Comercio, la junta de socios podrá ser convocada a solicitud de un número de asociados representantes de la cuarta parte o más del capital social, de tal suerte que en este caso, le corresponde al socio gestor como administrador o el revisor fiscal en el evento en que la sociedad tuviere este órgano de control, la función de efectuar la respectiva convocatoria.

En cuanto a la prescripción de las utilidades, mediante oficio 220-071129 del 12 de Diciembre de 2005, cuyo texto completo también está publicado en la página web, indicó lo siguiente:

“….El ordinal 10º del artículo 1625 del Código Civil alude a la prescripción como un modo de extinguir las obligaciones. Por su parte el artículo 2535 de la misma obra, también se refiere al fenómeno jurídico citado, pero sin hacer mención de las obligaciones, pues habla únicamente de las acciones y derechos ajenos. En efecto, dice la norma invocada: “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”.

Como se observa, el fundamento del precepto no es otro que la inacción del acreedor para hacer valer sus derechos dentro del término que la ley señala para que, dentro de él, se ejerzan las acciones correspondientes. Procede por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el derecho sea prescriptible; b) la inacción del acreedor para reclamarlo y c) transcurso de cierto tiempo.

Por otro extremo conviene tener presente que si la prescripción afecta la acción, no por ello desaparece en todos los casos el derecho, pues basta recordar que el artículo 2536 del Código Civil dice: “La acción ejecutiva se prescribe por diez años, y la ordinaria por veinte. La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de diez años y convertida en ordinaria durará solamente otros diez."

No obstante lo anterior, el artículo 1º de la Ley 791 del 27 de diciembre de 2002 redujo a diez (10) años todas las prescripciones veintenarias establecidas en el Código Civil, razón por la cual la prescripción extintiva, a la que hace referencia expresa la mencionada norma, también disminuyó; además, el artículo 2º de la citada ley agregó un inciso al artículo 2513 de la normatividad civil, que dispone que "La prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella".

Del concepto transcrito queda claro entonces que el ordenamiento civil señala los modos de extinguir las obligaciones, uno de ellos es precisamente la prescripción, la adquisitiva respecto de derechos reales y la extintiva o liberatoria, en relación con la extinción de las obligaciones y acciones en general, como consecuencia de la inacción, durante cierto lapso de tiempo, del titular de los derechos. Así lo señala el profesor Guillermo Ospina Fernández, cuando refiriéndose al tema ha expresado: “si bien en el campo de los derechos extrapatrimoniales prevalece la condición moral y social que los hace imprescriptibles, en el de los derechos patrimoniales la regla es a la inversa; el prolongado desuso de éstos por sus titulares conduce a su extinción” (Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis, Bogotá, 1998, Pág. 471. La negrilla no es del texto).

En ese orden de ideas, si el acreedor o titular del derecho no realiza acción alguna a efecto de obtener el pago de su obligación, los términos para que opere la prescripción -Ley 791 del 27 de diciembre de 2002-, empezaran a correr a partir del día en que la misma se haya hecho exigible, la que por disposición legal podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en que sea declarada.

Para ahondar en mayores argumentos, en Oficio 220- 45553 del 18 de agosto de 2005, frente a la solicitud de aclaración respecto a la facultad para que una sociedad pueda invocar la prescripción por vía de acción o de excepción, la Entidad expresó: “(…) La respuesta al interrogante formulado es positiva, afirmación que encuentra su soporte legal en las siguientes reflexiones:

En primer lugar, el artículo 2512 del Código Civil señala las dos especies de prescripción: la adquisitiva y la extintiva, donde la primera tiene su campo de acción en la adquisición de derechos reales y, la segunda, en la extinción de las obligaciones y acciones en general, “por no haberse ejercido dichas acciones o derechos durante cierto lapso de tiempo (SIC), y concurriendo los demás requisitos legales”.

En segunda instancia, la Superintendencia de Sociedades es de la opinión que los derechos políticos y económicos que ofrecen las acciones a su titular son susceptibles de prescripción, pues si bien cada una de ellas otorga derechos patrimoniales, las obligaciones administrativas solo sirven como medios de tutela o amparo a aquellos.

(…)

En tal sentido, tenemos consecuentemente que estamos ante la presencia de un principio de orden público que rige para el derecho privado, lo cual nos lleva a concluir que son contrarias al interés general y a la libertad individual aquellas obligaciones que perduran irredentes durante largo tiempo.

De otra parte, y antes de la entrada en vigencia del artículo 2º de la Ley 791 de 2002, solo existía la posibilidad, cuando el accionista no ejercía sus derechos patrimoniales, que apelara a una demanda para pedir la entrega de todas las utilidades, alegando que aquel, en su calidad de acreedor, no había actuado dentro de los términos de ley.

No obstante, el artículo 2º de la citada disposición, vino a poner en plano de igualdad a las dos partes de la relación, acreedor (accionista) y sociedad (deudora), al facultar a ésta última para alegar judicialmente la prescripción extintiva como una forma de evitar una demanda de reconvención.

Por tanto, con base en la nueva normatividad, a juicio de este Despacho es posible que la sociedad, a través de su representante legal y con la autorización del máximo órgano social, conmine a la justicia ordinaria para que se pronuncie sobre la ocurrencia o no de la prescripción, o lo alegue por vía de excepción”.

Para mayor información e ilustración sobre el tema en consulta, así como el texto completo de referido oficio, puede ser consultado en la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co).

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.