Concepto 220-115573 de 16-09-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-115573
16-09-2009

REF.: Situación jurídica de contratos de leasing celebrados por una sociedad que inicia un proceso reorganización y/o liquidación judicial.

Me refiero a sus escritos, recibidos vía correo electrónico, radicados con los números 2009- 01- 241006 y 2424408, mediante los cuales consulta a esta Entidad sobre algunos aspectos relacionados con los contratos de leasing celebrados con una sociedad que posteriormente inicia el trámite de un proceso concursal, en los siguientes términos:

1) Que pasa con los contratos de leasing celebrados por la sociedad tomadora (la arrendataria) cuando inicia un proceso de reorganización? Se terminan? Continúan?

2) Que pasa con los contratos de leasing celebrados por la sociedad de leasing (la arrendadora) cuando inicia un proceso de reorganización? Se terminan? Continúan?

3) Que pasa con los contratos de leasing celebrados por la sociedad tomadora (la arrendataria) cuando inicia un proceso de liquidación judicial? Se terminan? Continúan?

4) Que pasa con los contratos de leasing celebrados por la sociedad de leasing (la arrendataria) cuando inicia un proceso de liquidación judicial? Se terminan? Continúan?

Al respecto, me permito manifestarle que al tenor de lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y que dicho sea de paso no asesora sobre hechos particulares como resulta ser el caso planteado.

No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes  precisiones de orden legal:

a.-  De conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretar el deudor la terminación unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines diferentes a los de garantía. Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esta fecha.

Los incumplimientos de obligaciones contractuales causadas con post erioridad al inicio del proceso de reorganización, o las distintas al incumplimiento de obligaciones objeto de dicho trámite, podrán alegarse para exigir su terminación, independientemente de cuándo hayan ocurrido dichas causales.

El deudor admitido a un trámite de reorganización podrá buscar la renegociación, de mutuo acuerdo, de los contratos de tracto sucesivo de que fuera parte.

Cuando no fuere posible la renegociación de mutuo acuerdo, el deudor podrá solicitar al juez la terminación del contrato respectivo, la cual se tramitará como incidente, observando para el efecto el procedimiento indicado en el artículo 8º de esta ley. La autorización podrá darse cuando el empresario acredite las siguientes circunstancias:

1.  El contrato es uno de tracto sucesivo que aún se encuentra en proceso de ejecución.

2.  Las prestaciones a cargo del deudor resultan excesivas, tomando en consideración el precio de las operaciones equivalentes o de reemplazo que el deudor podría obtener en el mercado al momento de la terminación…

b.-  Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el legislador consagró cinco reglas fundamentales en relación con los contratos celebrados por una empresa que se encuentre adelantando el trámite de un proceso de reorganización empresarial, a saber: i) la imposibilidad de terminar unilateralmente cualquier contrato firmado antes de la fecha de apertura del proceso; ii) la prohibición de decretar la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha; iii) terminación de los contratos por el incumplimiento de obligaciones causadas con posterioridad al inicio del proceso de reorganización; iv) la posibilidad de renegociación, de muto acuerdo, de los contratos de trato sucesivo, entre los cuales se encuentran los de arrendamiento o de leasing; y v) si ello no fuere posible, solicitar al juez la terminación del contrato respectivo, previo el trámite incidental y el procedimiento  allí previsto.

c.-  Tales previsiones tienen origen, a nuestro juicio, en las premisas que a continuación se explican:

Prohibición de terminar contratos

Como es sabido, el proceso reorganización empresarial pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos, y por ende, los contratos celebrados por el deudor antes de la fecha de inicio del citado trámite concursal, no podrán darse por terminados por el hecho de que el deudor sea admitido al mismo, especialmente los contratos de tracto sucesivo tales como los de arrendamiento o leasing, ya que éstos son vitales para los negocios de aquel.

Imposibilidad de decretar la caducidad de los contratos estatales

La finalidad de esta regla obedece a que en la mayoría de los contratos celebrados con el estado se pacta una cláusula en la que se prevé la aplicación de la caducidad de los mismos por el sólo hecho de que el contratista se haya acogido a un proceso reorganización empresarial, lo cual agravaba aún más su situación financiera en perjuicio de los intereses económicos de sus acreedores. En tal virtud era necesario establecer la prohibición de declarar la caducidad de dichos contratos cuando quiera que se diera la circunstancia en mención, salvo que el proceso de declaratoria  se hubiera iniciado con anterioridad a la fecha de apertura del proceso concursal.

Terminación de contratos por incumplimiento de obligaciones posteriores al inicio del proceso de insolvencia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006, las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha del inicio del proceso de insolvencia son gastos de administración  y tendrán preferencia para su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según sea el caso, y podrán  exigirse coactivamente su cobro.

Del estudio de la norma en mención, se desprende que los gastos de administración surgidos durante un proceso de reorganización o judicial, se deben pagarse inmediatamente y a medida que se vayan causando.

Como se puede apreciar, la aludida disposición protege los derechos del acreedor contratante al disponer que las obligaciones causadas a partir de la iniciación del proceso de reorganización deberán cumplirse de preferencia en los términos y condiciones inicialmente estipulados, y su incumplimiento, tal como lo dispone el inciso segundo del artículo 21 ibídem, da lugar a la terminación del contrato respectivo, sin que pueda alegarse que el deudor está en proceso de reorganización o liquidación judicial, según el caso.

Posibilidad de renegociación de los contratos de tracto sucesivo

Teniendo en cuenta la importancia de dichos contratos para el deudor concursado, el legislador previó la posibilidad de renegociación de los mismos, de mutuo acuerdo entre las partes, así el deudor se encuentre adelantando el trámite de un proceso de insolvencia.

Terminación de los contratos con la intervención del juez del concurso

Esta regla se refiere a que si no fuere posible la renegociación de mutuo acuerdo de un contrato de tracto sucesivo, el deudor podrá solicitar al juez autorización para terminarlo, cuya solicitud se tramitara como incidente, observando para el efecto el procedimiento señalado en el artículo 8º de la Ley 1116 de 2006.

d.-  Así las cosas, por el hecho de la iniciación de un proceso de reorganización no podrá decretársele al deudor la terminación de ningún contrato, especialmente aquellos de tracto sucesivo, salvo que se trate de obligaciones causadas con posterioridad a la apertura de aludido trámite concursal, respecto de las cuales no fue posible su renegociación.

e.-  Ahora bien, tratándose de un proceso de liquidación judicial, uno de los efectos de la apertura del mismo es la terminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la preservación de los activos, así como los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas, salvo aquellos contratos respecto de los cuales se hubiere obtenido autorización para continuar su ejecución impartida por el juez del concurso (numeral 4.del artículo 50 ejusdem).

Esta previsión obedece a las dificultades que se presentaban en los procesos liquidatarios al mantener vigentes contratos no necesarios para cumplir los fines de la misma, y que por el contrario, eran obstáculos para su desarrollo, tales como los contratos de maquila o de arrendamiento con cánones muy altos.

En estos términos se atiende la consulta en los términos ya mencionados.