Sentencia 17873 de 05-07-2012

Consejo de Estado
Sentencia 17873
05-07-2012

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección Cuarta

Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Radicación número: 23001-23-31-000-2006-00369-01(17873)

Actor: Abraham Enrique Quiñonez GONZÁLEZ

Demandado: Municipio de Montería CÓRDOBA

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Municipio de Montería contra la sentencia del 13 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que falló lo siguiente:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los artículos 221, inciso 3º del artículo 259, 411 y 413 del Acuerdo 032 de diciembre 29 de 2005 expedido por el Concejo Municipal de Montería.

SEGUNDO: Negar las demás pretensiones establecidas en la demanda.

TERCERO: Comuníquese esta decisión al Alcalde del municipio de Montería y al Presidente del Concejo Municipal de dicho municipio.”

1. ANTECEDENTES PROCESALES

LA DEMANDA

El señor Abraham Enrique Quiñonez González, en nombre propio, elevó la siguiente pretensión:

“La nulidad de los artículos 190, 221, 259, Inc. 3º, 260, Inc 3º, 290 Inc. Final, 411 y 413, disposiciones estas contenidas en el Acuerdo No. 032 de 2005.”

La demandante citó como normas violadas las siguientes:

 Artículos 313, numeral 4º, y 363 de la Constitución Política;

 Artículo 32, numeral 7º, de la Ley 136 de 1994;

 Artículo 28 de la Ley 388 de 1997 y,

 Artículo 1º de la Ley 507 de 1999

Para sustentar lo anterior, propuso los siguientes cargos de violación:

Primer cargo. Participación en la plusvalía

a) Violación de los artículos 313, numeral 4º, y 363 de la Constitución Política y, 32 de la Ley 136 de 1994

Estimó violado el artículo 313, numeral 4º, de la Constitución, porque dicho precepto asigna a los Concejos Municipales, entre otras, la atribución de votar de conformidad con la Constitución y la Ley los tributos y los gastos locales.

Dijo que, el contenido del artículo 190 del Acuerdo acusado desconoció los principios de equidad y progresividad tributaria, al fijar tarifas diferenciales y progresivamente ascendentes, de acuerdo con el año de vigencia de la respectiva liquidación del efecto plusvalía. Para la demandante, las tarifas debieron fijarse de manera progresiva, a partir de la capacidad contributiva de cada responsable de la exacción. Transcribió apartes de la sentencia C-252/97 de la Corte Constitucional.

b) Violación de los artículos 28 de la Ley 388/97 y 1º de la Ley 507/99

Estimó violadas estas disposiciones, que señalan los plazos máximos para que los municipios y distritos adopten, mediante acuerdo, los Planes de Ordenamiento Territorial y los que reglamenten lo concerniente a la Contribución por Plusvalía.

Sostuvo que la obligación de pagar la plusvalía nace con el POT y que, en ese orden, los acuerdos que desarrollan la obligación deben ser expedidos con anterioridad a los Planes de Ordenamiento Territorial. Que el supuesto contrario violaría el principio constitucional de legalidad de los tributos.

Adujo que el Consejo de Estado, en la sentencia del 13 de octubre de 1993, señaló, en relación con el principio de legalidad tributaria, que toda norma que afecte los elementos estructurales de un gravamen es reguladora de la norma misma, y, por ello, si se trata de un tributo de período, sólo podrá aplicarse para el período que comience después de iniciar su vigencia. Que, en ese orden, el acuerdo acusado, que adoptó la plusvalía, debió ser anterior a la realización del hecho generador señalado en el POT.

Dijo que en virtud de los principios de legalidad e irretroactividad y de los artículos 28 de la Ley 288 de 1997 y 1º de la Ley 507 de 1999, el Concejo Municipal de Montería debió adoptar el acuerdo por medio del cual se establece la contribución de plusvalía para el municipio de Montería, entre el período comprendido entre la fecha de expedición de la Ley 388 (24 de julio de 1997) y el día anterior al plazo máximo establecido para la adopción del POT (29 de septiembre de 1999), señalado en la Ley 507 de 1999.

Segundo cargo. Tasa de semaforización

a) Violación de los artículos 287, numeral 4º y 338 de la Constitución Política

Estimó violadas estas disposiciones, porque el Concejo Municipal de Montería no tenía autorización legal para establecer el tributo desarrollado en las disposiciones acusadas. Dijo que se violó el principio de legalidad tributaria del artículo 338 de la Constitución.

Afirmó que los concejos municipales y distritales y las asambleas departamentales gozan de una potestad derivada en materia tributaria, ya que la potestad originaria es exclusiva del Congreso de la República. Citó las sentencias C-467/93 y C-506/95 de la Corte Constitucional y del 5 de octubre de 2001, expediente 12232, Consejera ponente Ligia López Díaz, de la Sección Cuarta de esta Corporación.

Tercer cargo. Procedimiento tributario (artículos 259, inciso 3º; 260, inciso 3º y, 290, inciso final, del Acuerdo 032 de 2005)
a) Violación de los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 y 86 de la Ley 78 de 2002

Afirmó que las Leyes 383/97 y 788/02 son normas que regulan el procedimiento tributario que deben adelantar las entidades territoriales para los efectos de fiscalización, liquidación, cobro, discusión y devolución de los impuestos administrados por ellos.

Dijo que los artículos 259, inciso 3º; 260, inciso 3º y, 290, inciso final, del acuerdo demandado, violaron las anteriores disposiciones, porque crearon nuevas formas de notificación y nuevos títulos ejecutivos que no consagra el Estatuto Tributario Nacional. Citó apartes de la sentencia C-232/98 de la Corte Constitucional.

Sostuvo que el artículo 411 del acuerdo demandado violó los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 816 del E.T., sin explicar las razones de la violación.

Asimismo, aseveró que el artículo 413 del Acuerdo acusado violó el artículo 86 de la Ley 788 de 2002, porque se fundamentó en una norma derogada. Agregó que esta última disposición modificó el antiguo artículo 817 del E.T., que fue el fundamento del artículo 413 ib.

Cuarto cargo. Falsa motivación del acto

Estimó violado el artículo 35 del C.C.A, porque en la parte motiva del Acuerdo demandado no se expusieron las razones de derecho que dieron origen a la expedición del acto; concretamente, las normas precisas y puntuales que facultan a los concejos municipales a expedir o adoptar este tipo de acuerdos, así como las leyes que crean los tributos que se pretenden establecer mediante el Acuerdo cuestionado. Citó apartes de la sentencia T-552/05 de la Corte Constitucional.

B) SUSPENSIÓN PROVISIONAL

El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante auto del 12 de julio de 2007, negó la suspensión provisional de las disposiciones acusadas.

C) LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Municipio de Montería no contestó la demanda.

D) LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Montería declaró la nulidad de los artículos 221, 259, inciso 3º, 411 y 413 del Acuerdo demandado y negó las demás pretensiones de la demanda.

Sobre la plusvalía, aclaró que el concepto plusvalía se refiere a los incrementos en los precios de la tierra que no se derivan del esfuerzo o trabajo de su propietario, sino de las decisiones o actuaciones del ordenamiento territorial o de inversiones públicas aceptadas o ejecutadas en nombre del interés general.

Estimó que, como la plusvalía es un tributo cuya naturaleza y finalidad es la de cumplir una función social, porque se grava el beneficio económico que se le genera al propietario del bien por una actuación administrativa, para el beneficio de la colectividad, son aplicables los principios que en su momento desarrolló la Corte Constitucional en la sentencia C-333/93. Agregó que “no puede conferirse, un alcance tan absoluto al principio de progresividad al punto que se sacrifiquen valores como la equidad y la eficiencia igualmente inspiradores del sistema tributario, por lo que le corresponde al legislador la tarea de ponderar entre los principios de equidad, eficiencia y progresividad de manera que el sistema tributario los refleje adecuada y equilibradamente, porque ningún principio puede ser interpretado en términos absolutos.”

Adujo que el artículo 190 del Acuerdo acusado se limitó a desarrollar lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 388/97, al establecer los porcentajes para el cobro de la plusvalía en el Municipio de Montería, y en ejercicio de la competencia que le atribuye el numeral 4º del artículo 313 de la Constitución Política. Añadió que el citado artículo 79 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-517/07.

En cuanto a la violación de los artículos 28 de la Ley 388 de 1997 y 1º de la Ley 507 de 1999, dijo que los hechos generadores de la plusvalía que señala el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 deben ocurrir con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo demandado, para que nazca la obligación tributaria.

Adujo que el POT es primordial para que se configure la plusvalía, pero no constituye el hecho generador, porque la participación de la plusvalía es el resultado de una suma de elementos, situaciones y hechos, sin los cuales no nace la obligación tributaria (modificación del régimen o la zonificación del uso del suelo, autorizar un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, el otorgamiento de licencias de construcción, entre otras).

Consideró que al no ser el POT el hecho generador de la plusvalía, mal podría pensarse que su expedición previa a la adopción del tributo en el municipio, viola los principios de legalidad e irretroactividad tributaria.

Sobre la tasa de semaforización, el Tribunal concluyó que la tasa de semaforización que consagra el artículo 221 del Acuerdo acusado violó los artículos 313 y 338 de la Constitución Política, en la medida en que no existía ley que creara el impuesto. Que, por tal razón, el municipio de Montería no contaba con autorización legal para desarrollarlo. En consecuencia, declaró la nulidad de dicha disposición.

En cuanto al procedimiento, estimó que el artículo 259 del Acuerdo acusado violó lo dispuesto en los artículos 66 de la Ley 383/97 y 59 de la Ley 788/02, porque al comparar su contenido con el del artículo 566 del E.T., modificado por la Ley 1111/06, se encuentra que dispuso de un nuevo tipo de notificación consistente en la publicación de un aviso en un lugar público, cuando se trate de una zona rural. Que, en ese orden, la forma de notificación que prevé el artículo del acuerdo no tiene fundamento legal alguno. Declaró la nulidad de la disposición.

No declaró la nulidad del artículo 260 del Acuerdo 032 de 2005, porque lo que allí dispone no riñe con lo señalado en el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006, relativo a la notificación por edicto en los eventos en que no es posible la notificación personal o por medio de aviso.

No accedió a la nulidad del inciso final del artículo 290 del citado acuerdo, porque el demandante no sustentó el cargo de violación. Citó doctrina de esta Corporación.

Estableció que el artículo 411 del Acuerdo demandado contrarió lo dispuesto en los artículos 816 y 854 del Estatuto Tributario, que regulan el término en el que el contribuyente puede pedir la compensación o devolución de los saldos a favor. Declaró la nulidad de la disposición.

Declaró la nulidad del artículo 413 del citado Acuerdo, porque encontró que este se fundamentó en “el artículo ya derogado 86 del Decreto 624 de 1989”.

Finalmente, el Tribunal, con fundamento en doctrina judicial de esta Corporación, consideró que la falsa motivación a que alude el artículo 35 del C.C.A., no puede ser aplicada frente a actos de carácter general como el que se acusa. Por tanto, negó el cargo de violación.

E) EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado del Municipio de Montería no cuestionó la nulidad de los artículos 411, 413 y 259, inciso 3º, del Acuerdo 032 de 2005. Manifestó su inconformidad frente a la declaración de la nulidad del artículo 221 del citado acuerdo, relativo a la Tasa de Semaforización.

Transcribió los artículos 338 de la Constitución Política, 1º de la Ley 97 de 1913 y 1º de la Ley 84 de 1915. Dijo que estas últimas leyes facultan a los concejos municipales para crear el impuesto de alumbrado público y para fijar sus elementos. Citó apartes del fallo de esta Corporación del 13 de noviembre de 1998, expediente 73001 (sic), Consejero ponente Julio Correa R.

Transcribió la definición del servicio de alumbrado público contenida en la Resolución CREG número 043/95 y en el artículo 9º del Decreto 2424/06.

Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar parcialmente la sentencia apelada, en cuanto a la nulidad declarada del artículo 221 del Acuerdo 032/05.

 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El Ministerio Público solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

No compartió la afirmación del apelante en cuanto a que la ley que faculta a los concejos municipales para crear el impuesto de alumbrado público, también los habilita para imponer la tasa de semaforización. Añadió que la doctrina de esta Corporación ha reconocido la facultad de los concejos municipales para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público, mas no para crearlo, de lo cual se ocupó el artículo 1º de la Ley 97/13.

Tampoco aceptó la afirmación de que la facultad de los municipios para establecer la tasa de alumbrado público se deriva del artículo 9º del Decreto 2424/06, por formar parte del servicio de alumbrado público. Dijo que aceptar esto “conllevaría permitir que –aparte del impuesto de alumbrado público- las entidades territoriales, con la misma facultad, puedan imponer tributos a la iluminación de las vías públicas, a la iluminación a los parques públicos, a la iluminación a los demás espacios de libre circulación y a los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados en un municipio, por el solo hecho de que estos conceptos han sido incluidos en la definición de alumbrado público fijada por la CREG.”

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el municipio demandado, corresponde a la Sala decidir sobre la pretensión de nulidad del artículo 221 del Acuerdo 032 del 29 de diciembre de 2005, que textualmente dispone:

“ARTÍCULO 221. TASA DE SEMAFORIZACIÓN. Establécese (sic) las siguientes tasas anuales de, uso del servicio público de semaforización para los vehículos matriculados en la Oficina de Tránsito Municipal y para los matriculados en el (sic) Secretaría de Tránsito y Transporte de Córdoba, que circulen habitualmente en el Municipio de Montería:

a. Vehículos automotores de cuatro (4) ruedas o más: Dos (2) salarios mínimos diarios;

b. Vehículos automotores de tres (3) ruedas o menos: Un (1) salario mínimo diario.

PARÁGRAFO 1. La tasa a que se refiere el presente artículo será incluida dentro de la facturación del impuesto sobre vehículos automotores para los vehículos de servicio público; las cuales deberán cancelarse de manera simultánea con los mencionados impuestos.”

Conforme con el recurso de apelación presentado por el municipio demandado, la Sala verificará si el artículo 221 del Acuerdo 032/2005 violó, por interpretación errónea, los artículos 338 de la Constitución Política y 1º de las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915. Concretamente, la Sala definirá si estas últimas disposiciones le otorgaron al Concejo Municipal de Montería la facultad para establecer, mediante la disposición acusada, la “Tasa de Semaforización” en su jurisdicción.

El artículo 338 de la Constitución Política dispone que en tiempo de paz, sólo el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. Y, así como pueden imponerlas, pueden regular los beneficios tributarios, en virtud de su amplia facultad impositiva, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional.

No obstante lo anterior, la competencia impositiva de los municipios no es ilimitada, en la medida en que no pueden establecer tributos ex novo, pues tal facultad creadora está atribuida exclusivamente al Congreso. En virtud de los principios de autonomía y descentralización territorial, la Sala ha sostenido que los municipios tienen autonomía fiscal para regular directamente los elementos de los tributos, de conformidad con las pautas dadas por la ley, cuando ésta no los haya fijado directamente.

Por su parte, el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 le otorgó al Concejo Municipal de la Ciudad de Bogotá la facultad de crear, entre otros, el impuesto sobre alumbrado público, organizar su cobro y darle la destinación que estime más conveniente. Esta facultad fue extendida, posteriormente, a todos los municipios, por virtud de la Ley 84 de 1915 (artículo 1º, literal a)). El texto de dichas disposiciones es el siguiente:

 Ley 97 de 1913:

Artículo 1º.- El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental:
(…)
d. Impuesto sobre el servicio de alumbrado público.

 Ley 84 de 1915:

ARTÍCULO 1. Los Concejos Municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4 de 1913.

a). Las que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las Asambleas Departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones.

De lo anterior se desprende que ni la Constitución, ni la Ley, autorizan a los Concejos Municipales para crear la tasa de uso de semaforización. Por el contrario, las disposiciones antes transcritas le otorgaron facultades a estas corporaciones para fijar los elementos del impuesto de alumbrado público, y para organizar su cobro y destinación.

De otra parte, de acuerdo con la Resolución N° 043 de 1995, el servicio de alumbrado público es aquel “servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden todos los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular.” Es decir, la prestación del servicio de alumbrado público incluye la prestación del servicio de semaforización.

Por lo tanto, como el servicio de semaforización forma parte del servicio de alumbrado público, se infiere, como ya lo ha dicho esta Corporación, que los Concejos Municipales no están legalmente facultados para crear un tributo denominado “Tasa de Semaforización” y mucho menos para fijar tarifas por este concepto, ya que la Ley 97 ibídem creó el impuesto de alumbrado público, que, se reitera, incluye dentro de su concepto la prestación del servicio de semaforización.

De allí que el artículo 221 del Acuerdo 0032/05 sea nulo al establecer un tributo denominado “Tasa de Semaforización”, cuando el Concejo Municipal de Montería no tenía competencia legal para hacerlo, violando con ello los artículos 338 de la Constitución Política y 1º de las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915.

En consecuencia, la Sala considera que el cargo de apelación no prospera y, por ende, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia apelada en el contencioso de nulidad incoado por Abraham Enrique Quiñonez González contra el Municipio de Montería.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS
Presidente de la Sala

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

WILLIAM GIRALDO GIRALDO
Ausente con permiso

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ