Sentencia 18234 de 24-05-2012 – Parte II

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Alegatos de Conclusión.

La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación.

La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación.

El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.

Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala examinar la legalidad de los actos administrativos por los cuales, la Administración de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá rechazó impuestos descontables por servicios gravados, originados en retenciones practicadas a proveedores no domiciliados ni residentes en Colombia por la suma de $121.753.383 y el IVA pagado en la adquisición de bienes y servicios en cuantía de $64.739.229, durante el sexto (6°) bimestre de 2004.

El recurso de apelación implica el estudio de los siguientes aspectos: i) el derecho al descuento del IVA retenido respecto de las operaciones de prestación de servicios con personas no domiciliadas ni residentes en Colombia, no soportadas en contratos; ii) el derecho al descuento por compras y servicios que no tienen relación directa con las operaciones gravadas de la sociedad; y, iii) la diferencia de criterios que invocó la demandante para la exoneración de la sanción por inexactitud que le impusieron los actos acusados.

Sobre el derecho al descuento por las retenciones originadas en las operaciones de prestación de servicios con personas no domiciliadas ni residenciadas en Colombia, no soportadas en contratos.

El artículo 485 del Estatuto Tributario dispone:

“Los impuestos descontables son:

a. El impuesto sobre las ventas facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios, hasta el límite que resulte de aplicar al valor de la operación que conste en las respectivas facturas o documentos equivalentes, la tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes; la parte que exceda de este porcentaje constituirá un mayor valor del costo o del gasto respectivo.
b. El impuesto pagado en la importación de bienes corporales muebles. Cuando la tarifa del bien importado fuere superior a la tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes, la parte que exceda de este porcentaje constituirá un mayor valor del costo o del gasto respectivo.
(…)”

De acuerdo con la norma transcrita, los impuestos descontables corresponden al IVA facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios, hasta el límite que resulte de aplicar al valor de la operación que conste en las respectivas facturas o documentos equivalentes; la tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes.

Por su parte, el numeral tercero del artículo 437-2 del Estatuto Tributario ordena que quienes contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados en el territorio Nacional, actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados.

Conforme con el artículo en comento, los agentes retenedores del IVA responden por las sumas que están obligados a retener; la retención se causa en el momento del pago o abono en cuenta, y debe declararse y pagarse mensualmente. Con ello, surge un nuevo concepto de “impuesto descontable”, que es el “impuesto retenido” o autorretenido, equivalente a “impuesto facturado” al responsable.

La norma aludida fue reglamentada por el artículo 11 del Decreto 1165 de 1996, según el cual, “Para efectos de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, en el contrato respectivo deberá discriminarse el valor del impuesto sobre las ventas generado que será objeto de retención por parte del contratante. El contrato servirá como soporte para todos los efectos tributarios.” Cuyo propósito es hacer efectivo el cumplimiento de la obligación legal de retención, prevista en el artículo 437-2 numeral 3, de modo que aquélla se practique sobre el 100% del IVA generado en la respectiva operación.

La Sala ha reiterado que la falta de discriminación del IVA en los contratos de prestación de servicios suscritos con personas sin domicilio ni residencia en el país, no genera la pérdida del derecho al descuento para el contratante, en su condición de agente retenedor. Lo anterior, porque esa discriminación no es un requisito ad sustantiam actus dado que la ley no condicionó el derecho al descuento a tal exigencia; sin perjuicio de que la falta de discriminación pueda aducirse como requisito ad probationem, cuando se controvierta el valor que debió retenerse por la respectiva operación.

Por su parte, el artículo 771-2 del mismo Estatuto ordenó que para la procedencia de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, es necesario que las facturas y los documentos equivalentes cumplan con los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario.

Así mismo, el Decreto 3050 de 1997 determinó que la factura o documento equivalente debe reunir como mínimo los requisitos contemplados en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, sin perjuicio de la obligación para quienes lo expiden, de llevar una numeración consecutiva, preimpresión y autorización de numeración.

Además, el mencionado artículo 771-2 dispuso que para los no obligados a emitir documento equivalente o a facturar, el documento que demuestre la transacción que origina los impuestos descontables debe cumplir los requisitos mínimos que el Gobierno Nacional establezca.

Por otro lado, los artículos 616-2 del Estatuto Tributario, 6° del Decreto 3050 de 1997 y 2° del Decreto 1001 de 1997, establecen los casos en los que no se requiere la expedición de factura o documento equivalente así:

– En las operaciones realizadas por bancos, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda y compañías de financiamiento comercial;

– En las ventas efectuadas por los responsables del régimen simplificado;

– En las enajenaciones y arrendamientos de bienes que constituyan activos fijos para el enajenante o arrendador que sea no comerciante;

– En las operaciones realizadas por Cooperativas de Ahorro y Crédito, Organismos Cooperativos de grado superior, Instituciones Auxiliares del Cooperativismo, Cooperativas Multiactivas e Integrales, y Fondos de Empleados, en relación con sus actividades financieras;

– Por responsables del régimen simplificado;

– Por distribuidores minoristas de combustibles derivados del petróleo y gas natural comprimido, en lo referente a estos productos;

– Por prestadores del servicio de transporte público urbano o metropolitano de pasajeros, en relación con esas actividades;

– Por quienes presten servicios de baños públicos, en relación con esta actividad;

– Por personas naturales vinculadas por una relación laboral o legal y reglamentaria, en relación con esta actividad; y

– Por personas naturales que únicamente vendan bienes excluidos de IVA o presten servicios no gravados, siempre y cuando no sobrepasen los topes de ingresos y patrimonio exigidos a los responsables del régimen simplificado.

Conforme con lo anterior, las operaciones realizadas con personas extranjeras no domiciliadas ni residenciadas en Colombia no hacen parte del listado legal y reglamentario.

Por el contrario, el numeral 2° del artículo 5° del Decreto 3050 de 1997 determinó que los contratos celebrados con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, constituyen documentos equivalentes a las facturas, y que para la procedencia del IVA descontable se debe acreditar, adicionalmente, que se ha practicado la respectiva retención en la fuente.

Al examinar la legalidad de esta norma, la Sala precisó que la procedencia del IVA descontable exige la presentación de la factura o documento equivalente a la misma, y que, para el caso de operaciones con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, dicho documento era el contrato celebrado con éstos, porque tales operaciones generan impuesto sobre las ventas, y sólo los soportes del hecho generador permiten que la Administración Tributaria pueda determinar la base gravable o de retención respectiva.

Ahora bien, conforme con el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, mencionado párrafos atrás, el contrato, como documento equivalente que es, debería cumplir los requisitos de los literales b), d), e) y g) del artículo 617 ibídem; sin embargo, la Sala ha señalado que en virtud del principio de territorialidad de la ley, las personas sin residencia ni domicilio en el país no están obligadas a expedir facturas ni documentos equivalentes en los términos de la ley colombiana, pues el valor probatorio de los documentos otorgados en el exterior es el que le atribuye la ley del país donde se suscriben, siempre que se autentiquen conforme lo exige el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil. En concordancia, el artículo 646 del Código de Comercio prevé que los títulos creados en el extranjero se rigen por la ley del país de origen, y gozan de presunción de autenticidad cuando se aducen como prueba, de conformidad con el inciso final del artículo 252 de la legislación procesal civil.

De la interpretación de las normas citadas la Sala concluye que el contrato con las personas o entidades extranjeras sin domicilio o residencia en el País, es una de las pruebas para la procedencia de los impuestos descontables, puesto que corresponde al documento equivalente a la factura en tales operaciones y sirve de sustento para respaldar aquéllos.

De acuerdo con lo anterior, la realidad de la operación puede comprobarse a través de otros medios que le permitan a la Administración Tributaria adquirir certeza de la operación y su valor. Por tanto, aunque el contrato es el medio legal idóneo para probar las operaciones con proveedores extranjeros sin domicilio o residencia en Colombia, ello no le resta valor probatorio a otros documentos como la factura, pues, como se anotó, el numeral 2° del artículo 5° del Decreto 3050 de 1997, lo comparó a ésta última.

En ese contexto, las operaciones con no residentes o no domiciliados en Colombia, que originen el derecho a reclamar impuestos descontables, pueden soportarse en facturas que den certeza de dichas operaciones, independientemente de que no estén sometidas a los requisitos de la ley colombiana en virtud del principio de territorialidad.

Y es que los contratantes de servicios con personas sin domicilio en el país, además de ser sujetos pasivos del IVA generado en dichas operaciones, están obligados a retener el 100% del gravamen porque, en su condición de agentes retenedores, son responsables del impuesto que retienen en cuanto lo recaudan, declaran y pagan. En esa calidad, tales contratantes tienen derecho a descontar los valores que liquidaron, declararon y pagaron anticipadamente.

En el caso concreto, la demandante aportó las fotocopias de las facturas y registros contables por las operaciones realizadas con las personas que se relacionan a continuación:

– Alabama Cad/Cam
– Carlson Software
– Harris & Harris Concultants, Inc.
– John T. Boyd Company
– Komatsu Mining Germany
– Minseco Inc.
– Stewart Lubricants & Service Company, Inc.
– Thompson Tractor Co., Inc.
– Transportation Technology Center, Inc.

Estas operaciones fueron incluidas en el informe final de visita realizado por la DIAN a la demandante el 14 de marzo de 2006 obrante en los folios 725 a 733 del cuaderno 1.

En cuanto a la retención en la fuente, al proceso se allegaron las fotocopias de los recibos oficiales de pago por concepto de retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas visibles en los folios 112 a 120 y 125 del cuaderno No. 3.

De lo anterior se evidencia que la sociedad aportó las facturas, el pago de las retenciones de IVA, y no allegó el contrato soporte de las transacciones con extranjeros no residentes ni domiciliados en Colombia, durante el sexto (6°) bimestre de 2004.

Lo anterior, unido a la eficacia probatoria de las facturas aportadas, por las razones ya explicadas, permite concluir el cumplimiento del requisito probatorio para reconocer los impuestos descontables por la suma de $121.753.383, ajustándose a derecho el reconocimiento de los mismos, como lo concluyó el a quo.

Sobre el desconocimiento de impuestos descontables por $64.739.229.

En el caso en estudio, las partes coinciden en que el artículo 488 del Estatuto Tributario establece la viabilidad de tratar como descontable el impuesto sobre las ventas generado en la adquisición de bienes y servicios destinados a operaciones que constituyen gasto o costo de la empresa, esto es, que sean necesarios, proporcionales y que tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta y que, además, se hayan destinado a operaciones gravadas con el impuesto.

La DIAN sostiene que los costos y gastos no tienen relación directa con las operaciones gravadas de la empresa; la demandante considera que todos los gastos operacionales en que incurrió son necesarios, proporcionales y tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta.

Los artículos 488 y 489 del Estatuto Tributario, disponen:

ARTÍCULO 488. SOLO SON DESCONTABLES LOS IMPUESTOS ORIGINADOS EN OPERACIONES QUE CONSTITUYAN COSTO O GASTO. Sólo otorga derecho a descuento, el impuesto sobre las ventas por las adquisiciones de bienes corporales muebles y servicios, y por las importaciones que, de acuerdo con las disposiciones del impuesto a la renta, resulten computables como costo o gasto de la empresa y que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas.

ARTÍCULO 489. EN LAS OPERACIONES EXENTAS SÓLO PODRÁN DESCONTARSE LOS IMPUESTOS IMPUTABLES A TALES OPERACIONES, PARA LOS PRODUCTORES Y EXPORTADORES. Cuando los bienes y servicios a que se refiere este artículo se destinen a operaciones exentas del impuesto, habrá lugar a descuento únicamente, cuando quien efectúe la operación sea un productor de bienes de que trata el Título VI del presente Libro, o un exportador. En el caso de los exportadores, cuando los bienes corporales muebles constituyan costo de producción o venta de los artículos que se exporten, se descontará la totalidad del impuesto facturado, siempre y cuando dicho impuesto corresponda a la tarifa a la que estuviere sujeta la respectiva operación.

Conforme con las normas transcritas, sólo otorga derecho a descuento, el impuesto sobre las ventas por las adquisiciones de bienes corporales muebles y servicios, y por las importaciones que, de acuerdo con las disposiciones del impuesto a la renta, resulten computables como costo o gasto de la empresa y que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas.

Cuando el impuesto se pueda imputar directamente al bien o servicio, tal circunstancia se debe probar; por el contrario, cuando el costo o gasto no sea directamente imputable al bien o servicio, debe darse aplicación al artículo 490 del E.T. que dispone que cuando los bienes y servicios que otorgan derecho a descuento se destinen indistintamente a operaciones gravadas, exentas, o excluidas del impuesto y no fuere posible establecer su imputación directa a unas y otras, el cómputo de dicho descuento se efectuará en proporción al monto de tales operaciones del período fiscal correspondiente.

Por su parte el artículo 107 del Estatuto Tributario señala que son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad.

Se entiende por relación de causalidad, el nexo que existe entre el gasto y la renta obtenida, es decir que no es posible producir la renta, si no se incurre en el gasto; por su parte, la necesidad implica que el gasto interviene de manera directa o indirecta en la obtención efectiva de la renta o sea, que ayuda a producirla, en oposición al gasto meramente útil o conveniente y la proporcionalidad indica que el gasto debe ser razonable, esto es la relación que existe entre la magnitud del gasto y el beneficio que pueda generarse con el mismo.

Para establecer si en el presente caso los impuestos descontables glosados por la DIAN cumplen con las exigencias antes anotadas, la Sala hará un análisis de ellos:

Afirmó la demandante que los pagos antes relacionados constituyen gastos normalmente acostumbrados, que, además, resultan indispensables para su buen funcionamiento y que su destinación indirecta a la actividad de exploración, explotación y comercialización minera no les resta capacidad para ser reconocidos como gastos deducibles y que dan derecho a descuento.

Según el certificado de existencia y representación legal de la sociedad, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, el objeto social se refiere a: “Drummond establecerá una sucursal en Colombia, con el fin de vincularse a la exploración, instalación, explotación y comercialización de las minas de carbón y de hidrocarburos líquidos y gaseosos en general, incluyendo gas metano asociado al carbón en Colombia y a todas aquellas actividades relacionadas que sean necesarias, aconsejables o convenientes para la conducción de dicho negocio, incluyendo, pero sin limitación, la instalación y operación de instalaciones de transporte y otras infraestructuras”.

Para la Sala las facturas expedidas por la sociedad Araujo Ibarra Asociados S.A. N° 5783 del 25 de noviembre de 2004 por valor de $7.505.640 y la N° 5808 del 9 de diciembre de 2004 por valor de 7.365.360.000, por el servicio de asesorías aduanera y cambiaria prestado a la demandante, tienen relación con su objeto social y su actividad productora de renta.

En consecuencia, procede descontar el IVA cancelado por la adquisición de servicios por valor de $2.379.000 por estar acreditado que las expensas cumplen con los requisitos de los artículos 107 y 488 del Estatuto Tributario.

En cuanto a los gastos por consultoría, adecuación de jardines, lectura, estudio y redacción, fiestas por premios al presidente de la sociedad, si bien tienen relación con la empresa, pues contribuyen a mejorar el ambiente laboral y a incentivar a los trabajadores para un mejor desarrollo de su función, no son pagos que incidan directamente en la actividad que desarrolla la empresa.

En consecuencia, la Sala encuentra procedente únicamente el IVA descontable originado en la adquisición de servicios a la sociedad Araujo Ibarra y Asociados Ltda., por valor de $2.379.000.

Sobre la procedencia de la sanción por inexactitud

Finalmente, en cuanto a la sanción impuesta por inexactitud, precisa la Sala que, indudablemente, como lo señaló el a quo, no existe diferencia de criterios porque ésta se presenta respecto del derecho aplicable, a partir de hechos y cifras declaradas veraces y completas.

En el presente caso no es procedente exonerar de la sanción por inexactitud a la demandante bajo el entendido de que incurrió en un error de interpretación de las normas y que, por lo tanto, se presentó una diferencia de criterios respecto de las mismas pues la demandante incurrió en un error de interpretación de los hechos, aspecto este que no da lugar a exonerarla de la misma.
Así las cosas, la Sala modificará la liquidación oficial de revisión, en el sentido de aceptar impuestos descontables en cuantía de $2.379.360 y levantar la sanción por inexactitud impuesta en relación con dicho valor.

La nueva liquidación del impuesto sobre las ventas del sexto (6°) bimestre de 2004 de la sociedad DRUMMOND LTDA, queda en los siguientes términos:

En consecuencia, la Sala confirmará únicamente el numeral primero de la sentencia apelada y a título de restablecimiento del derecho determinará que la liquidación a tener en cuenta es la antes practicada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Falla

Primero: CONFÍRMASE el numeral primero de la sentencia del 24 de febrero de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la sociedad Drummond Ltda., contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho, téngase como liquidación del impuesto sobre las ventas a cargo de la sociedad Drummond Ltda., correspondiente al sexto (6°) bimestre de 2004, la inserta en la parte motiva de la presente providencia.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidente

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

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