Concepto 160880 de 11-06-2008

Ministerio de la Protección Social
Concepto 160880
11-06-2008

 OFICINA ASESORA JURÍDICA Y DE APOYO LEGISLATIVO

SEÑOR
ANDRÉS ELOY GALVIS JAIMES
GERENTE
HOSPITAL DE LOS PATIOS
CL. 7 N° 9-59 URB. DANIEL JORDÁN
LOS PATIOS – NORTE DE SANTANDER

REFERENCIA:        RADICADO INTERNO 148742 DEL 31-05-08.

Respetado señor Galvis:

Hemos recibido su comunicación por la cual formula una serie de interrogantes relacionados con su servicio social obligatorio. Al respecto, me permito señalar lo siguiente:

La Ley 50 de 1981 señala en el artículo 6°, que las tasas remunerativas y el régimen prestacional al cual estarán sometidos quienes presten el servicio social obligatorio serán los propios de la institución a la cual se vincule.

De otra parte, el artículo 6° del Decreto 2396 de 1981 indica que las personas que deban cumplir con el servicio social obligatorio quedarán sujetas a las disposiciones que en materia de personal rijan en las entidades a las cuales se vinculen.

De igual manera, los numerales 7° y 8° del artículo 1° de la Resolución 00795 de 1995 “Por la cual se establecen los criterios técnico administrativos para la prestación del servicio social obligatorio” señalan:

“7. La vinculación de los profesionales deberá contar con la disponibilidad presupuestal respectiva y en ningún caso su remuneración será inferior a los cargos de planta de las instituciones en la cual presten sus servicios”.

“8. El profesional que presta el servicio social obligatorio gozará de las mismas garantías del personal de planta, en cuanto a honorarios y compensatorios, etc.”.

Ahora bien, el artículo 6° de la resolución en comento, determina que es deber del profesional de la salud que presta el servicio social obligatorio permanecer disponible para cualquier emergencia que se presente, sin que se le desconozcan sus derechos laborales y legales por parte de la entidad donde está prestando el servicio.

Así mismo, el parágrafo del artículo 6° de la Resolución 00795 de 1995, preceptúa que para efectos de este artículo, se entiende por disponibilidad permanente del profesional de la salud que esté prestando el servicio social obligatorio, el deber legal de permanecer disponible en la localidad sede de la plaza para cualquier emergencia en salud.

Así las cosas y una vez analizado el contenido de la Ley 50 de 1981 y lo dispuesto en el Decreto 2396 del mismo año y la Resolución 00795 de 1995, esta oficina considera que de lo consagrado en las normas citadas se deduce que el personal que prestará el servicio social obligatorio debe vincularse a la entidad pública mediante una situación legal y reglamentaria, para que puede decirse conforme lo establece la ley, que dicho personal tiene derecho al mismo régimen salarial y prestacional del personal de planta.

Ahora bien, frente a lo planteado en el tercer punto de su comunicación y teniendo en cuenta que las vinculaciones de profesionales para prestar el servicio social obligatorio está limitada generalmente al término de un (1) año o de seis (6) meses en zonas de orden público, esta oficina considera que puede aplicarse analógicamente lo que la Corte Suprema de Justicia, ha manifestado frente a la terminación del contrato a término fijo y la protección a la maternidad, en sentencia de septiembre 25 de 2003, Radicación 20776, magistrada ponente doctora Isaura Vargas Díaz, en los siguientes términos:

“(…) lo cual en el sub judice no ocurre, por cuanto como lo dejó establecido el tribunal y está aceptado por la recurrente, el vínculo laboral feneció no por una decisión unilateral del empleador o justa causa de terminación, sino por uno de los modos legales de expiración previstos por el legislador, como lo es el cumplimiento del plazo pactado en los contratos a término fijo: lo anterior significa que el fenecimiento del vínculo laboral no se dio por razón o con motivo del embarazo pues las condiciones en que se desarrollaría el contrato a término definido estaban dadas, conocidas y aceptadas, desde el momento de su celebración, por acto de voluntad de las partes. (…)”.

En este orden de ideas, tenemos que si el motivo de terminación del vínculo laboral con la profesional en servicio social obligatorio obedece a haber llegado la fecha señalada legalmente para su finalización, la terminación de la relación laboral no tendría como motivo, el estado de embarazo de la trabajadora.
La Constitución Política, los convenios internacionales y las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, lo que prohíben es que las trabajadoras sean despedidas durante el embarazo, lo que no acontece cuando las partes dan por finalizado la relación laboral en la fecha señalada para ello.

No obstante lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, en reiterados fallos y en aplicación al principio de la estabilidad aplicable a todas las trabajadoras independientemente si son privadas o públicas y del tipo de contrato, ha buscado asegurar a las empleadas que su vínculo laboral no se rompa de manera abrupta por una decisión arbitraria del empleador, este principio adquiere mayor relevancia en el caso de las mujeres embarazadas, pues en este estado existe un deber especial de asistencia y respeto al vínculo laboral,
Esta estabilidad reforzada de que habla dicha Corte se Justifica por la situación de debilidad manifiesta en que se encuentra la trabajadora, pues “(…) una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas (…)”, así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, sentencia de septiembre 25 de 2003, Radicación 20776, magistrada ponente doctora Isaura Vargas Díaz.

Por esta razón, si la trabajadora es despedida en estas condiciones puede recurrir a los jueces para obtener la protección laboral. En este caso, deberá demostrar que el despido tuvo lugar durante el período de gestación o durante el período de lactancia que es consecuencia directa del embarazo. De igual forma tendrá que probar que el empleador conoció con anterioridad a la terminación del contrato el estado de embarazo y que la desvinculación amenaza el vínculo vital de la madre y del nasciturus.

Así las cosas, es al empleador, en este caso, al Hospital de los Patios, a quien le corresponde demostrar que existe un factor objetivo (C. Const., Sent. T-862 de sep. 26/2003), para poder dar por terminada la relación laboral que se desarrolla como servicio social obligatorio.

En cuanto a su cuarto interrogante, debe indicarse que no hay norma alguna que determine taxativamente que funciones especialmente debe cumplir una profesional en embarazo y en servicio social obligatorio, por tal razón, esta oficina considera que las funciones a cumplir por la profesional en comento deben ser las mismas establecidas para los demás profesionales en servicio social obligatorio, sin olvidar su especial estado de embarazo y las recomendaciones médicas que sobre su actividad laboral puedan llegar a presentarse.

Con respecto a su primer y segundo interrogante, le informo que los mismos serán remitidos a la Dirección General de Planeación y Política de Recursos Humanos de esta entidad y al Departamento Administrativo de la Función Pública, dependencia y entidad que darán respuesta a sus interrogantes.

El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

 El jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo,
Nelly Patricia Ramos Hernández