Concepto 220-119963 de 30-09-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-119963
30-09-2009

Asunto: Sociedad por Acciones Simplificada – Fraccionamiento del voto (Artículo 23 de la Ley 1258 de 2008).

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2009-01-241321, por medio de la cual hace mención de la forma cómo funciona el fraccionamiento del voto y con respecto al mismo, indaga cómo opera dicho fraccionamiento en la sociedad por acciones simplificada –S.A.S.

Sobre el particular, en aras de un mejor entendimiento y precisión jurídica, y antes de entrar a dilucidar el asunto en la sociedad por acciones simplificada, es conveniente tener en cuenta que en los tipos societarios consagrados en  el Código de Comercio, el escenario que abarca lo relacionado con las votaciones que se llevan a cabo en el seno de una sociedad, bien sea dentro del máximo órgano social o del cuerpo colegiado, por regla general, los asociados votan en un solo sentido.

En efecto, la Superintendencia de Sociedades mediante Oficio 220-018843 del 12 de abril de 2002, citado en el oficio 034669 del 18 de julio del mismo año expreso lo siguiente:

“De acuerdo con lo expuesto, se concluye que por regla general el titular de varias acciones, directamente o a través de apoderado, vota en un solo sentido, y vota con todas sus acciones; por excepción y cuando media la desmembración del derecho de dominio y existen prendas, usufructos o anticresis, o en ciertos eventos de transferencias de acciones a titulo de fiducia mercantil, el titular vota con algunas de las acciones, en todo caso en un mismo sentido, y uno o varios terceros pueden ejercer el derecho de voto correspondiente a alguna o algunas de las acciones y, en caso tal, pueden ejercerlo en un sentido distinto al del voto del titular”

“En consecuencia, en todas las decisiones adoptadas en el seno del máximo órgano social, incluida la elección de junta directiva, los socios titulares de varias acciones al manifestar su voluntad en la decisión, involucran la totalidad de las acciones y por tal razón no podrán fraccionar el sentido de su voto”.

Ahora bien, tenemos que con relación a la sociedad por acciones simplificada, el fraccionamiento del voto, es viable única y exclusivamente cuando se trate de la elección de juntas directivas o de otros cuerpos colegiados, como de manera expresa lo consagra el artículo 23 de la Ley 1258 de 2008. Ello nos conduce a afirmar de una manera lógica, que de darse el fraccionamiento del voto en una S.A.S., es simple y llanamente porque la existencia de la junta directiva en dicha especie societaria, es obligatoria, por voluntad de los asociados pactada en los estatutos correspondientes (Artículo 25 de la Ley 1258 de 2008) y porque el sistema escogido para su elección determina su uso.

En efecto, es posible que un accionista vote con fracciones de su participación o porcentajes con derecho a voto, simultáneamente por distintas listas o candidatos postulados, tal como ocurre en el sistema de elección denominado de voto acumulativo, mecanismo de elección que además encuentran un terreno abonado cuando al accionista se le permite voto múltiple como es el caso de las sociedades por acciones simplificadas.

El escenario señalado, de fraccionamiento de voto para elección de cuerpos colegiados, será aplicable siempre que los estatutos lo consagren y desarrollen, porque en ausencia de pacto estatutario para la elección de junta directiva o cuerpos colegiados habrá de acudirse al sistema del cuociente electoral, y a la imposibilidad de fraccionar el voto, tal como se expuso en el  concepto 220-18843 del 19 de abril de 2002:

“…Aceptar como regla general la interpretación contraria, según la cual cada una de las acciones posibilita la votación divergente en cabeza de un único titular, permitiría que un accionista, por ejemplo, apruebe y desapruebe al mismo tiempo la elección de miembros de junta directiva, pues a eso equivale votar al mismo tiempo por dos o más planchas distintas. Este fraccionamiento del voto tendría en la práctica el efecto de una "operación avispa", pues permitiría que un mismo accionista votara por más de una plancha; y ello es contrario a la finalidad de representación proporcional de las minorías en los cuerpos sociales colegiados, imperativamente exigida en el artículo 197 del C.Co. al consagrar el sistema de elección por cuociente electoral. La tesis también comprometería el sentido lógico del derecho de impugnación regulado en los artículos 188 y 191 del Código de Comercio, toda vez que no habría claridad en cuanto a la condición de disidente que debe detentar el asociado que ha participado en la reunión para interponer legítimamente la acción ( C.Co. art. 191)(6)”

Consideración que encuentra fundamento en el artículo 45 de la ley tantas veces citada, cuando expresa que “en lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio…..”.

Así mismo, siendo consecuentes con lo anotado, frente a la inquietud planteada en la consulta que ocupa nuestra atención, debemos concluir que de no estar consagrado en los estatutos el fraccionamiento del voto, en el marco de un sistema de voto múltiple y por ende, no existir reglamentación alguna al respecto, es de claridad meridiana, que el mismo no puede aplicarse en la sociedad por acciones simplificada, y deberá entonces estarse a lo que consagra el parágrafo del artículo 25 de la Ley tantas veces mencionada, cuando expresa lo siguiente:

“PAR.-En caso de pactarse en los estatutos la creación de una junta directiva, esta podrá integrarse con uno o varios miembros respecto de los cuales podrán establecerse suplencias. Los directores podrán ser designados mediante cuociente electoral, votación mayoritaria o por cualquier otro método previsto en los estatutos. Las normas sobre su funcionamiento se determinarán libremente en los estatutos. A falta de previsión estatutaria, este órgano se regirá por lo previsto en las normas legales pertinentes”.

En los anteriores términos se ha dado contestación a su inquietud, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los consagrados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo del cual esta superintendencia dentro de su competencia, ha emitido diversos pronunciamientos de gran interés, que estamos seguros le será útil consultar en nuestra página WEB.