Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Dentro del mercado globalizado, el contrato de franquicia se ha tornado en uno de los tipos contractuales empleados por las multinacionales para expandir sus bienes y servicios y para lograr el posicionamiento de su marca en las zonas donde incursionan, protegiendo su know how ante los riesgos del comercio.
En el mercado actual, es normal que las grandes multinacionales ingresen en los mercados de otros países a través de tipos contractuales que les permiten, no solo comercializar los productos que fabrican o distribuyen, sino también posicionar en tales territorios su marca, ejemplo de ello es el contrato de franquicia.
En Colombia el contrato de franquicia se considera como atípico, es decir que el legislador no ha identificado y explicado de manera expresa y exhaustiva los elementos esenciales específicos que le permiten tener vida jurídica y, a su vez, diferenciarlo de otros contratos como la concesión, la agencia comercial, entre otros.
No obstante lo anterior, la doctrina y los tribunales internacionales han definido el contrato de franquicia como aquel negocio a través del cual una empresa independiente, que se denomina franquiciador, que es titular de un know how, secreto industrial, marca, entre otras categorías de propiedad industrial, concede a otra empresa, llamada franquiciatario, el derecho de hacer negocios bajo la metodología establecida por la primera y de utilizar de manera independiente y estable los citados derechos de propiedad industrial.
Con base en la citada definición, se deduce que el contrato de franquicia tiene dos elementos esenciales que son la transmisión del uso del know how y la transmisión de uso del signo distintivo, los cuales son reconocidos y distinguidos por la clientela y, a su vez, se constituyen en la clave del éxito del franquiciador.
De acuerdo con la doctrina, se afirma que el know how es el conjunto de conocimientos técnicos, prácticos, empíricos, novedosos, secretos, susceptibles de aplicación en la industria o en el comercio, que le confieren a quienes los poseen una ventaja competitiva en el mercado, que antes no tenían por no tenerlo.
En ese sentido, el know how al igual que la patente de invención son elementos que constituyen uno de los activos patrimoniales más importantes con que puede contar cualquier empresa.
En el derecho colombiano el know how tiene reconocimiento normativo en la Decisión 486 de 1998 de la Comunidad Andina de Naciones, y es objeto de mención en la Ley 256 de 1996 que trata de normas del derecho de la competencia, entre otras disposiciones. Además, la protección del know how deriva estrictamente de su carácter secreto, por ende, no requiere de registro ante la Superintendencia de Industria y Comercio para que la ley proteja a su titular.
Para lograr la transmisión del know how, el franquiciador debe realizar la entrega al franquiciatario de los correspondientes soportes materiales en donde reposa el know how, como manuales, videos, medios virtuales, entre otros; y velar para que el franquiciatario asimile ese know how.
Por excelencia, el signo distintivo que es objeto del contrato de franquicia es la marca, la cual permite identificar los bienes o servicios que ofrece un empresario en el mercado, respecto de los productos de otros.
La titularidad de la marca se adquiere mediante el registro constitutivo, sin embargo hay casos especiales en donde no se requiere del citado trámite, muestra de ello son las marcas notorias.
En el contexto de la franquicia empleada para la distribución de bienes y servicios, es importante aclarar que el franquiciatario se limita a comercializar productos que ya vienen fabricados y con la marca del productor. En ese sentido, el franquiciatario de distribución no está haciendo uso de la marca del franquiciador, sino que la emplea para identificar su establecimiento de comercio, por ende la emplea como enseña comercial.
Ab. José Vicente Hurtado P.
Universidad Santo Tomás, Seccional Bucaramanga.
Especialista y Mg. en Derecho Comercial.
Universidad Externado de Colombia.
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