Concepto 002356 de 12-11-2008

Concepto 002356
12-11-2008

DIAN

Tema: Procedimiento
Descriptor: sanción por violar tope de salida o ingreso de divisas.

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Ref: Consulta radicado número 00705 de 05/09/2008

Doctora
AMPARO PALACIOS CORTES
Subdirección de Gestión de Control Cambiarlo
Dirección de Gestión de Fiscalización
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Cordial saludo Dra Amparo:

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, esta Dirección es competente para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y en materia de control cambiarlo en lo de competencia d la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En la consulta de la referencia solicita que se aclare el Oficio N° 096 del 2 de abril de 2007 proferido por esta Oficina, en el cual se señaló que la sanción a imponer cuando se ingresa o saca del país divisas en efectivo por montos superiores a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (USD 10.000.00) o su equivalente en otras monedas es la consagrada en el literal aa) del artículo 3° del Decreto Ley 1092 de 1996 modificado por el artículo 3º del Decreto Ley 1074 de 1999.

Sustenta su solicitud en que el Oficio N° 096 es contrario a lo dispuesto el numeral 1º del artículo 11 de la Resolución 14 de 2005 de esta entidad y que por tal razón la sanción correspondiente será la señalada en el literal x) del artículo 3º del Decreto Ley 1092 de 1996 modificado por el artículo 1° del Decreto Ley 1074 de 1999. Al respecto me permito efectuar las siguientes consideraciones:

El artículo 29 de nuestra Constitución Política consagra el principio de legalidad según el cual “nadie podrá ser juzgada sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

En cuanto al principio de legalidad, la H. Corte Constitucional se ha pronunciado en  varias oportunidades, entre ellas en la sentencia C-475/04 del dieciocho (18) de mayo de dos mil cuatro (2004) Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, en la cual se ha manifestado:

«En sostenida jurisprudencia la Corte ha hecho ver que la prohibición de imponer sanciones, Si no es conforme a normas sustanciales previas que las determinen, resulta extensiva a todos los procedimientos administrativos en los que se pretenda dicha imposición. Al respecto, la Corporación ha señalado que en el derecho administrativo sancionador son aplicables mutatis mutandi las garantías superiores que rigen en materia penal, entre ellas la de legalidad de las infracciones y de las sanciones, conforme a la cual nadie puede ser sancionado administrativamente sino conforme a normas preexistentes que tipifiquen la contravención administrativa y señalen la sanción correspondiente».

(…)

«La finalidad del principio de legalidad de las sanciones, que justifica su adopción constitucional, consiste en garantizar la libertad de los administrados y controlar la arbitrariedad judicial y administrativa mediante el señalamiento legal previo de las penas aplicables. Y aunque la doctrina y la jurisprudencia han reconocido que en el derecho administrativo sancionador, y dentro de él el disciplinario, los principios de tipicidad y legalidad no tienen la misma rigurosidad exigible en materia penal, aun así el comportamiento sancionable debe estar precisado inequívocamente, como también la sanción correspondiente, a fin de garantizar el derecho al debido proceso a que alude el artículo 29 superior»,

(….)

Así mismo en sentencia C-853/05 del 17 de agosto de 2005, la H. Corte Constitucional manifestó en relación con el principio de legalidad en el derecho administrativo sancionador:

«Uno de los principios del debido proceso es el de legalidad que garantiza a las personas que Van a ser objeto de sanción conocer con anticipación las conductas que son reprochables y las sanciones que habrán de imponerse. Dicho principio otorga seguridad jurídica y hace efectivos, los derechos de las personas implicadas.

“En efecto, el principio de legalidad está integrado por tres elementos esenciales: la lex praevia, la les scripta y la lex certa. La lex praevia exige que la conducta y la sanción antecedan en el tiempo a la comisión de la infracción, es decir, que estén previamente señaladas; la lex scripta, en materia de ius puniendi, significa que los aspectos esenciales de la conducta y de la sanción estén contenidas en la ley, y la lex corta alude a que tanto la conducta como la sanción deben ser determinadas de forma que no hayan ambigüedades.

(…)

«Ahora bien, el principio de legalidad -como ya se afirmó- se aplica con menor rigidez en el derecho administrativo sancionador por cuanto éste busca hacer efectiva la actuación de la administración. Sin embargo, ello no obsta para exigir la tipicidad de las conductas reprochables, una sanción predeterminada y un procedimiento que asegure el derecho de contradicción.

El artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por la Resolución Externa 1 de 2003 de la Junta Directiva del Banco de la República, disponía que las personas que ingresaran o sacaran del país divisas o moneda legal colombiana en efectivo o títulos representativos de divisas o de moneda legal colombiana por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (USD 10.000.00) o su equivalente en otras monedas cualquiera que fuera la modalidad de ingreso o salida, debían informarlos a la autoridad aduanera en el formulario que ella indicara.

Es así como la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales estableció el formulario de Declaración de Equipaje y Dinero de Viajeros como documento idóneo para efectos del cumplimiento de la obligación señalada en la norma antes citada.

En el evento en que no se cumpliera con la obligación de declarar ante la autoridad aduanera en el formulario establecido por ella las sumas ingresadas o sacadas del país por montos superiores al señalado, se configuraba una infracción al régimen de cambios a la que correspondía la sanción descrita en el literal x) del artículo 3° del Decreto Ley 1092 de 1996 modificado por el artículo 1° del Decreto Ley 1074 de 1999, que dispone:

«x) Por no presentar la declaración de aduanas al ingresar o egresar del país dinero o títulos representativos de divisas en los términos previstos por el Régimen Cambiarlo, se impondrá una multa del treinta por ciento (30%) del valor no declarado».

Mediante el artículo 2° de la Resolución Externa 6 de 2004, la Junta Directiva del Banco de la República modificó el artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000, disponiendo que el ingreso o salida de dinero del país (divisas o moneda legal colombiana) en efectivo por montos superiores a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (USD 10.000,00) o su equivalente en otras monedas, solo puede efectuarse por medio de empresas de transporte de valores autorizadas o su canalización a través de los intermediarios del mercado cambiarlo.

Con fundamento en lo anterior, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales reglamentó mediante la Resolución N° 14 de 2005 y sus modificaciones, el transporte de dinero por parte de las empresas transportadoras de valores y estableció el Formulario 532 Declaración de Ingreso-Salida de Dinero en Efectivo como el que debe ser diligenciado por parte de tales empresas y de los declarantes (personas naturales o jurídicas remitentes o destinatarias del dinero) para el caso de transporte de dinero en efectivo.

La citada Resolución 14 definió en el artículo 1° lo que debe entenderse por declarantes para efectos de su aplicación, así:

«1. DECLARANTE EN OPERACIONES DE INGRESO AL PAIS DE DINERO EN EFECTIVO: Es la persona destinataria en Colombia de las divisas o de la moneda legal colombiana en efectivo ingresadas al país por conducto de las empresas de transporte de valores autorizadas, por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas.

«2. DECLARANTE EN OPERACIONES DE SALIDA DEL PAIS DE DINERO EN EFECTIVO: Es la persona que saca del país divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, por conducto de las empresas de transporte de valores autorizadas».

La Resolución N° 14 de 2005 en el artículo 11 consagró unos eventos en los cuales se considera que el ingreso o salida del país de dinero en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas no ha sido declarado, dentro de los que se encuentra el señalado en el numeral 1°:

«1. El ingreso o la salida del dinero en efectivo del país no se encuentre amparado en el Formulario número 532 «DECLARACION DE INGRESO-SALIDA DE DINERO EN EFECTIVO», que debe ser  presentado por las empresas de transporte de valores autorizadas y los declarantes obligados» (subrayado fuera de texto).

El numeral 1° transcrito presupone que el transporte de dinero en efectivo se haya efectuado por medio de una empresa de transporte de valores, que por ende hubiera declarantes obligados en los términos del artículo 1° de la Resolución 14 de 2005 y que por lo tanto se tuviera la obligación de diligenciar el Formulario 532, que debe ser diligenciado por la empresa de transporte de valores y por los declarantes obligados (personas naturales o jurídicas remitentes o destinatarias del dinero).

No se refiere dicho numeral al ingreso o salida de dinero en efectivo por montos superiores a los ya señalados sin utilizar para ello una empresa de transporte de valores.

La sanción descrita en el literal x) del Decreto Ley 1092 de 1996 modificado por el artículo 1° del Decreto Ley 1074 de 1999 aplica para el evento señalado en el numeral 1° de la Resolución 14 de 2005 cuando las personas obligadas a declarar el dinero en efectivo no hayan cumplido tal obligación (empresa transportadora de valores y declarantes obligados), pero no para el ingreso y salida de dinero en efectivo del país por montos superiores a los permitidos por el régimen de cambios, sin intervención de una empresa de transporte de valores y por ende sin que existan declarantes obligados, de manera que no existe la obligación ni la posibilidad de diligenciar el Formulario 532 Declaración de Ingreso-Salida de Dinero en Efectivo.

En efecto, dicha sanción presupone que existe la obligación, por parte de una empresa transportadora de valores y de declarantes obligados en los términos del artículo 1° de la Resolución 14 de 2005, de diligenciar el formulario 532 de ingreso y salida de dinero en efectivo.

El anterior presupuesto no puede aplicarse al evento considerado en el Oficio 096 de 2007, por cuanto al estar prohibido el ingreso o salida de dinero en efectivo por sumas superiores a las ya señaladas sin la intervención de una empresa de transporte de valores, no existe la posibilidad de diligenciar el Formulario 532, por lo tanto no se cumplen todos los presupuestos descritos en la sanción consagrada en el literal x) y se violaría el principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Por las consideraciones expuestas se concluye que la sanción a imponer cuando ingrese o salga del país dinero en efectivo por sumas superiores a las permitidas por el régimen de cambios, será la descrita en el literal aa) del artículo 3° del Decreto Ley 1092 de 1996 modificado por el artículo 1° del Decreto Ley 1074 de 1999 el cual consagra la sanción que debe aplicarse en las demás infracciones no contempladas en el artículo citado, de acuerdo con lo manifestado por esta Oficina mediante Oficio N° 096 del 2 de abril de 2007.

En los anteriores términos se confirma el Oficio 096 del 2 de abril de 2007.

De otra parte, me permito informarle que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiarla expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de «Normatividad» «técnica-, haciendo clic en el link «Doctrina Oficina Jurídica».

Atentamente,

CAMILO ANDRES RODRIGUEZ VARGAS
Director de Gestión Jurídica