Concepto 220-080707 de 03-06-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-080707
03-06-2009

ASUNTO: Constitución Sociedad En Comandita Simple – Falta de  consentimiento de un socio comanditario.

Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia con el número 2009-01-145875, mediante el cual, presenta una serie de inquietudes relacionadas con los alcances de lo establecido en el artículo 337 del Código de Comercio en relación con la posibilidad de que la escritura constitutiva de una sociedad en comandita simple sea otorgada por los socios gestores con o sin intervención de los comanditarios, las cuales paso a resolver en su orden:

Qué sucede en el evento que la vinculación de uno de los comanditarios se haya efectuado sin contar con su consentimiento.

R/. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 del Código de Comercio, el contrato de sociedad es aquel por el cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

Por su parte, el artículo 101 ídem consagra que “ Para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados, será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que la obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos…”

Así las cosas, el contrato de sociedad como tal puede encontrarse viciado por las mismas causas que vician los contratos en general.

Ahora, respecto a los requisitos de validez del contrato de sociedad y las nulidades que genera el no cumplirlos, debe señalarse que el artículo 104 ibídem enuncia que “ Los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de fondo indicados en el artículo 101 afectarán únicamente la relación contractual u obligación del asociado en quien concurran. La incapacidad relativa y los vicios del consentimiento sólo producirán nulidad relativa del contrato; la incapacidad absoluta y la ilicitud del objeto o de la causa producirán nulidad absoluta”.

De lo expuesto, se tiene que, aún así el artículo 337 del Código de Comercio permita la suscripción del acto de constitución de una sociedad en comandita simple sin la participación de los socios comanditarios, la validez de dicho contrato se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos antes anotados dentro de los cuales se encuentra el consentimiento de los contratantes, cuya ausencia o defecto, según disponen los artículos 104 y 900 del Código de Comercio, imponen la anulabilidad del contrato, la cual debe ser declarada por la jurisdicción ordinaria.

Por último, no sobra mencionar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1743 del Código Civil, la nulidad relativa puede sanearse, ya sea por el lapso del tiempo, o por ratificación de las partes.

Puede quedar obligada una persona a ser partícipe de una sociedad para la cual no ha expresado su voluntad de asociarse.

R/. Los actos anulables tienen validez mientras se declare judicialmente su nulidad; por tanto, una persona que aparezca en el acto de constitución de una sociedad en comandita simple como socia comanditaria de la misma, que no haya prestado su consentimiento para dicho acto, conservará la calidad de socia comanditaria, para todos los efectos, mientras dicha calidad sea desvirtuada a través de la declaración de nulidad de su relación para con la sociedad.

Qué obligaciones tiene la sociedad para el socio comanditario que no ha expresado su voluntad de asociarse.

R/. Como se expresó en el punto anterior, los actos anulables tienen validez entretanto se declare judicialmente su nulidad, por lo tanto, una persona que aparezca en el acto de constitución de una sociedad en comandita simple como socia comanditaria de la misma, que no haya prestado su consentimiento para dicho acto, conservará la calidad de socio comanditario, para todos los efectos, mientras dicha calidad sea desvirtuada a través de la declaración de nulidad de su relación para con la sociedad, lo cual  significa que hasta tanto se declare nula tal relación, la sociedad tendrá para con  el socio las mismas obligaciones que tiene respecto de todos los asociados de su misma clase.

La escritura pública o el documento privado de constitución debe ir acompañada de una manifestación expresa de todos los socios en el sentido de indicar su libre voluntad de asociarse o no.

R/. En primer lugar, valga aclarar que la Ley 1258 de 2008, que dio lugar a la creación de la sociedad por acciones simplificada, S.A.S., prohibió expresamente en su artículo 46 la constitución de sociedades unipersonales a que aludía el Decreto 4463 de 2006, las cuales podrían crearse por documento público o privado. Por lo tanto, hoy día, únicamente la sociedad por acciones simplificada conserva la posibilidad de constituirse por documento privado.

En todo caso, el Decreto 4463 de 2006, si bien permitía la creación de sociedades unipersonales ya sea por documento privado o público, excluía expresamente de tal posibilidad a las sociedades en comandita.

Ahora, centrándonos en el tema de este punto, se tiene que los requisitos básicos de información que debe contener la escritura pública por medio de la cual se protocoliza la constitución de una sociedad son aquellos a que se refiere el artículo 110 del Código de Comercio, dentro de los cuales no se encuentra la de la manifestación expresa de los constituyentes acerca de su voluntad de asociarse, por lo tanto, no es indispensable para la legal constitución de la compañía.
 
Puede la sociedad iniciar las acciones judiciales correspondientes en el evento que el socio comanditario que no expresó su voluntad, no hubiese cancelado el valor de los aportes.

R/. Partiendo del hecho que mientras sea declarada la nulidad de la relación entre el socio comanditario a que alude su consulta y la compañía, ésta conserva plenos efectos, y que, tal como lo dispone el artículo 341 del Código de Comercio, en lo previsto en dicho capítulo, se aplicarán respecto de los socios comanditarios las disposiciones de la compañía de responsabilidad limitada, lo procedente frente al no pago de aportes del socio comanditario se encuentra dispuesto en el artículo 355 ídem (Artículo 86, numeral 3 de la Ley 222 de 1995), esto es, podrá la Superintendencia de Sociedades ordenar que tales aportes se cubran u ordenar la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que la responsabilidad de los socios se deduzca como en la sociedad colectiva.

Así, en el caso planteado en este punto, el procedimiento a seguir por parte de los administradores de la sociedad se encuentra descrito en la ley, por lo tanto éstos deberán dar cuenta del no pago del referido aporte a esta entidad, la cual verificará la procedencia de adoptar alguna de las medidas administrativas referidas.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.