Incapacidad de hijo, no se transfiere al padre trabajador, pero si hay licencia de grave calamidad doméstica

Por: actualicese.com
  
Publicado: 21 de mayo de 2013
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*Foto tomada de noscuidamos.com

Cuando un beneficiario del trabajador cotizante, por ejemplo un hijo, sufre una incapacidad por accidente, cirugía, etc. dicha incapacidad no se trasfiere automáticamente a su padre, el trabajador cotizante, pero si se podría reclamar una licencia de grave calamidad doméstica que es remunerada. ¿Cuánto debe durar dicha licencia remunerada?

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Transcripción de la Conferencia:

Analicemos muy rápidamente, una situación que se presenta todos los días en nuestras empresas y es cuando se enferman los hijos de los trabajadores, ¿Qué pasa con dicha incapacidad? ¿Se transfiere al trabajador? ¿Tiene el trabajador derecho a ausentarse por el mismo tiempo que dure la incapacidad de un hijo?, entremos a resolver esa situación en esta pequeña conferencia que hemos denominado “Incapacidad del hijo no se transfiere al padre trabajador pero procede la licencia de grave calamidad doméstica”, a continuación explicamos esta situación.

Lo primero, hay que dejar claro que NO hay una Ley como tal y cuando digo ley hago referencia al Código Laboral, Código Sustantivo del Trabajo o leyes posteriores que hayan modificado, adicionado, suprimido, etc., que haga referencia a esta situación, y la jurisprudencia, o sea las sentencias, bien de la Corte Constitucional o de la Corte Suprema de Justicia sala laboral, NO hacen referencia expresa en ninguna parte de que las incapacidades de los hijos se transfieran automáticamente a sus padres trabajadores, así también nos lo recuerda un concepto reciente del Ministerio de Trabajo, NO hay dicha transferencia automática.

Pero, y es aquí donde viene la situación especial de esta conferencia, la Ley, o sea el Código Laboral y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sí hacen referencia a un numeral expreso del Código Laboral, como es el artículo 57 numeral 6°, que se refiere a la licencia de grave calamidad doméstica; de modo que analicemos algo particular de esta norma que quiero destacar, observe como empieza diciendo, Obligaciones Especiales del Empleador, numeral 6):

Conceder al trabajador las licencias necesarias para… lo que tiene que ver con sufragio;… desempeño de cargos oficiales transitorios…; etc.; en caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada.

Observe cómo la norma utiliza “grave calamidad doméstica debidamente comprobada”. Ahora, si ustedes observan la norma ésta tachada de ahí en adelante, hasta el año 2009 hacía referencia a que el tiempo de la licencia de la grave calamidad doméstica el empleador estaba en la obligación de concederla pero la empresa tenía el derecho a descontar ese tiempo o a exigirle que lo repusiese en jornada distinta a su jornada ordinaria, dicha parte de reponer o descontar el tiempo tomado en esas situaciones particulares fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-930 de 2009.

¿Qué dijo la Corte en ese momento? derecho a la dignidad humana; la Constitución Política toda esta bañada de dignidad humana, por lo cual una persona que tiene una situación calamitosa y como su nombre lo dice no es cualquier calamidad, es grave calamidad doméstica y comprobada, sería injusto e indigno que se le dijera, o el trabajo y la plata, o vaya solucione ese problema, en consecuencia la Corte considera, por el principio de solidaridad que establece la Constitución de 1991, declarar esto inexequible y en todos los casos debe ser remunerado.

Pero surgen dos preguntas que vamos a resolver ¿Qué es la grave calamidad doméstica? y ¿Cuánto es el tiempo que dura la calamidad doméstica, cuánto tenemos que concederle al trabajador? porque es una licencia remunerada.

Lo primero es que la ley tampoco lo dice, o sea el Código Laboral no dice que es licencia de grave calamidad doméstica pero la Corte Constitucional en su Sentencia C-930, cuando declaró inexequible, entro a explicar que era la calamidad doméstica, diciendo:

“… se trata de un caso en el cual la suspensión del servicio NO obedece a la voluntad del empleador ni tampoco del trabajador, sino a una circunstancia ajena a la decisión de los dos, en muchas ocasiones constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito. La calamidad doméstica no es definida por el código laboral (C.S.T.), pero ha sido entendida como todo suceso familiar cuya gravedad afecte el normal desarrollo de las actividades del trabajador, en la cual eventualmente pueden verse amenazados derechos fundamentales de importancia significativa en la vida personal o familiar del mismo, o afectada su estabilidad emocional por grave dolor moral.”

De modo que la ley no dice nada, pero observe que la Corte así lo señala; hay un vacío en la ley pero debe interpretarse la grave calamidad doméstica como aquella situación en el entorno familiar del trabajador que lo afecta física y psicológicamente, moralmente, por lo cual tiene que ausentarse para tratar de solucionarla.

Ahora, el Ministerio de Trabajo emitió un concepto este año, el 4075, diciendo que dichos permisos deben estar debidamente establecidos en el reglamento interno de trabajo, pero NO, aquí hay que hacer claridad, NO es necesario, en muchas empresas no existe reglamento interno de trabajo, o no hay reglamento debidamente establecido, son reglamentos viejos, obsoletos, etc.; el hecho de que haya un vacío o que el reglamento no lo diga, no significa que no exista la posibilidad de la licencia de grave calamidad doméstica como lo acabo de señalar, que el empleador tiene que concederla por el principio de solidaridad y dignidad que establece la Constitución y así ratificó la Corte Constitucional.

Y nace entonces la pregunta del millón ¿Cuánto dura la licencia de grave calamidad doméstica? y ahí la Corte se refiere en su Sentencia a:

“… principio de razonabilidad,… implica sopesar las circunstancias… de la situación concreta: de un lado, debe valorarse la grave calamidad doméstica en sí misma considerada, la posibilidad de conjurarla en determinado plazo estimado dependiendo del caso, la presencia o ausencia de otros familiares o amigos que contribuyan a superarla, la disponibilidad de recursos materiales en los que pueda apoyarse el trabajador, etc. Y de otro lado, debe tenerse en cuenta también el grado de la afectación del trabajo y de la empresa ocasionada por la suspensión de la relación laboral, la posibilidad fáctica en que éste el empleador de reemplazar… al trabajador, etc. Así pues, la ponderación de las circunstancias… bajo criterios de razonabilidad, cual el lapso mínimo durante el cual debe remunerarse…”

En conclusión, la Corte Constitucional está diciendo que no se puede tasar, ni siquiera mediante reglamento interno de trabajo, cuánto es el tiempo de la licencia remunerada de grave calamidad doméstica, la Corte está aclarando que cada caso particular hay que estudiarlo, analizarlo; no es lo mismo una mujer soltera, cabeza de familia, que se le enferma uno de sus hijos versus a otra trabajadora que tiene esposo, o sea, si se le enferma su hijo auséntese uno o dos días, el resto de días que el padre también lo haga, pero en el caso de una mujer soltera, cabeza de familia, se debe considerar que ella está sola.

Observe que la Corte esta citando ejemplos, casos particulares, qué familiares tiene el trabajador, qué amigos, que le ayuden a resolver esa situación calamitosa, y los recursos económicos, no es lo mismo que se enferme el hijo del gerente de una multinacional, el hijo del gerente del banco más grande de este país, a que se le enferme el hijo a la señora que hace los tintos en nuestra empresa, porque un gerente tiene la posibilidad económica, obviamente que también tiene una preocupación y debe ausentarse momentáneamente, pero está en la capacidad de contratar enfermeras, de pagar una medicina prepagada y pagar una habitación en un hospital, en una clínica, etc. para su hijo, para que lo cuiden, mientras que la persona de menores recursos no tiene la posibilidad de contratar un servicio domiciliario de una enfermera o el home care para que le cuiden a sus hijos.

Por tanto, eso es lo que está diciendo la Corte Constitucional, hay que analizar cada caso concreto para que bajo el principio de razonabilidad, de proporcionalidad, determinemos cuánto debe ser lo justo para que ese trabajador pueda ausentarse y solucionar dicha situación, el caso más sencillo, cuando los hijos se enferman, cuando se accidentan, cuando tienen una incapacidad prolongada y necesitan del cuidado de esa madre o de ese padre, que en ese momento no tiene los recursos para que otros le ayuden en esa situación.

La gran conclusión de esta conferencia es que si bien hay un vacío normativo, la Sentencia C- 930 de 2009 nos llena ese vacío bajo el principio de solidaridad y dignidad con que se debe tratar a los trabajadores en nuestro país.

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Última actualización: julio 16, 2013 | Volver al inicio de esta sección
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