Concepto 308264 de 07-10-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 308264
07-10-2011

Asunto: Radicado 261125. Licencia de maternidad.

Respetada señora Mónica:

Por traslado de la Secretaría Privada del Congreso de la República, hemos recibido su comunicación radicada bajo el número del asunto, mediante la cual manifiesta que dio a luz a una bebé prematura a comienzos de año y que por tanto considera que en aplicación del principio de favorabilidad tendría derecho a los 2 meses adicionales tanto de licencia como de lactancia que contempla la nueva ley; consultando sobre el particular si tiene derecho a los beneficios de la Ley 1468 de 2011.

Al respecto, de manera atenta nos permitimos informarle lo siguiente:

El Artículo 1 de la Ley 1468 de 2011 "Por la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones", señala:

"Articulo 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

Articulo 236. Descanso remunerado en la época del parto.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce  [14) semanas en  la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar.

a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capitulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.

5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con Parto Múltiple, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre niños prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas más.

6. En caso de fallecimiento de la madre antes de terminar la licencia por maternidad, el empleador del parte del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre.

7. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de  licencia a que tiene derecho, de la siguiente manera:

a) Licencia de maternidad preparto. Esta será de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podrá disfrutar las catorce (14) semanas en el posparto inmediato.
Así mismo, la futura madre podrá trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozaría de trece (13) semanas posparto y una semana preparto.
b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisión de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.

Parágrafo 1°. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.

El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más lardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.

Parágrafo 2°. De las catorce (14) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce.

Parágrafo 3°. Para efecto de la aplicación del numeral 5 del presente artículo, se deberá anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad." (Subrayado fuera de texto)

Ahora bien, frente a lo señalado en su comunicación, de manera atenta nos permitimos informarle que aquellas madres que tuvieron su parto antes de entrar en vigencia la Ley 1468 de 2011, no pueden acogerse a la licencia de maternidad de 14 semanas, porque la norma en comento no estableció efectos retroactivos.

Para todos los casos de licencias de maternidad y paternidad, los términos y condiciones que trata la Ley 1468 de 2011, se aplicarán si el parto como hecho generador de la prestación, se dio a partir de la publicación de la ley, esto es el día 30 de junio de 2011, fecha en la cual se publico la ley en el Diario Oficial 48116.

Por tanto, de conformidad con la normativa y criterios señalados, no tendría derecho a la ampliación de la licencia, en consideración a que el parto se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1468 de 2011.

De otra parte y en lo que respecta a la hora de lactancia, el Artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Artículo 7° del Decreto 13 de 1967 dispone:

“1. El patrono está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos de 30 minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno del salario por dicho concepto durante los primeros seis (6) meses de edad.  (subrayado fuera de texto)

Teniendo en cuenta que la norma citada no fue modificada por la Ley 1468 de 2011 y que por ende la hora de lactancia sigue siendo reconocida por los 6 primeros meses de edad del bebé, de manera atenta le indicamos que tampoco habría lugar en su caso a la ampliación de este descanso.

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo