Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Ministerio de Salud y de Protección Social
Concepto 124528
15-06-2012
Sí es posible que un contratante retenga al contratista las sumas adeudadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
El artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, establece que la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional, quien podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas obligaciones, así corno de devolución de saldos a favor.
Respetado señor Mona:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta si el Decreto 129 de 2010 obliga a las empresas a que ”en el evento en que no se hubieren realizado totalmente los aportes correspondientes al sistema de Seguridad social el contratante deberá retener las sumas adeudadas al sistema al momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dicho recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los sistemas de salud y pensiones, conforme lo defina el reglamento” y solicita se le indique la cuenta, banco y manera en que una empresa debe consignar los valores retenidos a los contratistas por concepto de aportes de salud y pensión dejados de declarar. Al respecto y previas las siguientes consideraciones, me permito señalar lo siguiente:
Frente a lo consultado, debe indicarse que las previsiones contempladas en el Decreto 129 de 2010, entre ellas su artículo 2, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C – 252 y 291 de 2010, por tal razón y desde el 21 de abril de dicho año, las mismas no son aplicables.
No obstante lo anterior, debe precisarse que parte de lo previsto en el artículo 2 del Decreto 129 de 2010 se encuentra actualmente reproducido en el texto del artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, el cual señala:
“Artículo 26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.
El Gobierno Nacional podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas obligaciones, así corno de devolución de saldos a favor”.
En este caso, es necesario indicar que a la fecha los mecanismos de retención a que hace alusión el segundo inciso del artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 no han sido reglamentados, por tal razón no podernos indicarle a qué cuenta o banco deben ser girados los aportes señalados en su comunicación. No obstante lo anterior, si el contratante del sector privado verifica el no pago de aportes a la seguridad social de su contratista, debe poner en conocimiento de dicha circunstancia a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ( UGPP), entidad que a la luz de lo contemplado en el artículo 123 de la Ley 1438 de 2011 efectuara las investigaciones y aplicará las sanciones a que hubiere lugar por evasión o elusión de aportes, sin que hay lugar a la retención ele aportes por parte del contratante, por las razones ya anotadas.
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Atentamente,
DENISSE GISSELA RIVERA SARMIENTO
Directora Jurídica (E)
Fundada en el año 2000 con la misión de “elevar el nivel profesional del Contador Público”
