Concepto 300559 de 23-09-2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 300559
23-09-2009

Asunto: Horas extras.

Respetada señora Liliana:

Procedente de la Dirección Territorial le Caquetá, hemos recibido su comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta sobre el pago de horas extras de trabajadores cuando son comisionados dentro o fuera del Departamento para desarrollar actividades concernientes al cargo. Al respecto, le indicamos lo siguiente:

De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 y de lo preceptuado en el artículo 41 de la misma ley, las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas (identificadas con la sigla S.A.) se regirán por las disposiciones normativas del Código Sustantivo del Trabajo, y por tanto, sus empleados serán trabajadores particulares.

Por lo anterior, es oportuno acudir a las disposiciones normativas referentes a la remuneración de las horas extras, aclarando en primer lugar que en caso de tratarse de trabajadores de confianza y/o manejo, cuyas funciones le implican desplazarse en comisión, la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Casación Laboral, de abril 22 de 1961, Gaceta Judicial 2239, los definió así:

"Según lo han expresado esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y los demás que el artículo 32 indica constituye ejemplos puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de dirección o administración. Los empleados de esta categoría se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central".

Conforme el fallo jurisprudencial, el trabajador de dirección y confianza es aquel que dentro de la organización de la empresa se encuentra ubicado en un nivel de especial responsabilidad o mando y que, por su jerarquía, desempeña ciertos cargos que, en el marco de las relaciones empresa – trabajadores, se semana; constituyendo todo trabajo que supere la jornada máxima legal, trabajo suplementario o de horas extras, según el artículo 159 del Código Sustantivo del Trabajo.

En materia de recargos, el artículo 168 del código citado, subrogado por el artículo 24 de la Ley 50 de 1990, dispone las tasas y la forma de liquidación, así:

"1.EI trabajo nocturno, por el sólo hecho de ser nocturno se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno, con excepción del caso do la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c) de esta ley.

2. El trabajo extra diurno se remunera con un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.

3. El trabajo extra nocturno se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno.

4. Cada uno de los recargos antedichos se produce de manera exclusiva, es decir, sin acumularlo con alguno otro".

En este orden de ideas, se tiene que si la jornada de trabajo pactada entre las partes es la jornada máxima legal establecida en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo y el trabajador labora más de las 8 horas en el horario diurno que es el comprendido entre las seis (6) de la mañana a las diez (10) de la noche, tiene un recargo del 25% sobre  el valor del trabajo ordinario diurno; y si el trabajo suplementario es realizado entre las diez (10) de la noche y las seis (6) de la mañana, hay horas extras nocturnas con un recargo del 75% sobre el valor del trabajo ordinario diurno.

Ahora bien, en el caso de laborar un día dominical o festivo, el Código Sustantivo del Trabajo señala en el artículo 179, modificado por el artículo 26 de la Ley 789 de 2002, que:

"1. El trabajo en domingo y festivos se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a tas horas laboradas".

Si bien, la ley estableció en la reglamentación del trabajo en días dominicales y festivos el recargo del 75% sobre el salario ordinario, no mencionó qué pasaba con el trabajo suplementario y el trabajo nocturno en esos mismos días.

Sin embargo, es pertinente indicar que el silencio normativo al respecto no significa que la norma excluyera o hubiera eliminado los recargos correspondientes. Por el contrario, dentro del régimen de jornada laboral deben incluirse las labores desarrolladas en días de descanso obligatorio. Es decir, si el trabajador labora en días domingos y festivos, es indiscutible que la labor ha de sujetarse a la jornada ordinaria o la máxima legal y así mismo deberá tenerse en cuenta si se cumple en horario diurno o nocturno, y si se trabaja tiempo suplementario u horas extras, para efectos de la remuneración.

Así las cosas, se tiene que las primeras 8 horas que se trabajan dentro de las 24 horas del dominical o festivo el trabajador tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical más la remuneración por el  proporción a las horas laboradas. Tiene derecho, además, a un día de descanso compensatorio remunerado (art. 181 del C.S.T.).

Si la labor en días de descanso obligatorio es excepcional, el trabajador tiene derecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical (art. 174 num 2), más la remuneración por el trabajo en ese día que corresponde al valor de un día ordinario de salario con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%), es decir, más 1.75, en proporción a las horas laboradas; ó puede optar por un descanso compensatorio remunerado (art. 180 del C.S.T.), que no excluye el derecho a recibir !a remuneración por el descanso dominical (art. 174, num.2 del C.S.T.).

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo