Expedición de certificados de retención en la fuente debe ser cuidadosa de no decir mentiras

  • Publicado: marzo 12, 2012
  • Última Actualización: abril 12, 2012

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Si estos certificados se generan en forma automática en computador, la última parte en la frase final donde se lee “esta retención fue oportunamente consignada” puede no ser cierta para muchos agentes de retención que aún no lo hayan hecho (como es el caso de los Nule).

La Cita (haz click en la imagen para ampliar)

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Hasta el 16 de marzo de 2012 habrá plazo para que los empleadores, y los que fueron agentes de retención en la fuente a título de renta durante el 2011, expidan a sus asalariados o a sus proveedores y acreedores los certificados por las retenciones que les practicaron durante el 2011 (ver Artículo 29 del Decreto 4907 de diciembre 26 de 2011).

Sin embargo, tales certificados casi siempre son expedidos en formas continuas con la opción que para tales fines tienen la mayoría de los programas de contabilidad y allí es donde puede haber problemas con esa frase final que en forma automática se le pone a esos certificados, pues como es automática a veces no se fijan que puede terminar  diciendo mentiras.

Nos referimos a esa frase final donde se lee:

“Esta retención fue oportunamente consignada en los bancos de la jurisdicción de la administración de impuestos de xxx”.

(el subrayado es nuestro)

Si no se han consignado las retenciones, se debe ajustar esa frase final

Esa frase terminaría siendo mentirosa si para la fecha en que se expida el certificado, haya sucedido que el agente de retención no ha consignado efectivamente esas retenciones que practicó durante 2011. Y es que en efecto, muchos agentes de retención pudieron haber sólo practicado las retenciones, pero no las declararon por no tener la plata, pues recordemos que durante 2011 se aplicó la norma del artículo 580-1 del Estatuto que exige que la declaración de retención se presente con pago para darla como presentada.

En consecuencia, esos agentes de retención que no han presentado ni pagado alguna o varias de las declaraciones de retención en la fuente del 2012 no pueden colocar en sus certificados de retención del año 2011 esa frase que antes citamos sino que tendrían que colocar otra que diga: “esta retención fue practicada durante el año 2011 pero aún se encuentra pendiente de ser consignada”.

Y aunque el agente de retención confiese que no ha consignado todavía las retenciones, eso no impide que el sujeto pasivo que sufrió la retención sí pueda restarse los valores que le retuvieron en su declaración de renta, pues el sujeto pasivo sí sufrió la retención y la DIAN tiene que reconocerle su derecho a restársela, pero al mismo tiempo tiene que perseguir al agente de retención moroso.

No hay que sumar dos delitos: peculado y falsedad

Recordemos que si un agente de retención no consigna dentro de los 2 meses siguientes al plazo que le fija el gobierno los valores retenidos (como el caso de los empresarios Nule), en ese caso ya está enfrentando la responsabilidad penal por peculado que expone al representante legal o al encargado de hacer los pagos de esa retención a cárcel de 4 a 9 años y multa del doble de lo no consignado sin superar 1.020.000 UVT (ver artículo 402 del Código Penal).

Y en este punto se debe mencionar que el Decreto 2321 de junio 30 de 2011 modificó el Artículo 116 del Decreto 3050 de diciembre 23 de 1997 para aclarar que el aviso previo que debe hacer la DIAN antes de iniciar un proceso penal a quien no cancela oportunamente los valores por IVA o por retención, es un aviso que se podrá hacer por cualquier medio. También se  actualizó la redacción de la norma para que se quedara indicando, expresamente, que las sanciones penales que se aplicarán en esos casos no son las establecidas en el artículo 665 del E.T. sino las establecidas en el artículo 402 del Código Penal.

Pero allí es donde la DIAN actualmente está “desarmada” y no puede saber si inicia ese proceso penal o no, pues como ya no es obligatorio presentar todos los meses la declaración de retención así fuese en ceros (ver parágrafo 2 del artículo 606 del Estatuto), entonces la DIAN no se puede dar cuenta si un agente de retención dejó de presentar una declaración porque no hizo retenciones en ese mes o porque sí las practicó pero no las declaró por no tener la plata para presentarla con pago.

Entonces,  si un agente de retención no ha consignado los valores retenidos, y al mismo tiempo expide el certificado con la frase mentirosa de decir que sí lo hizo, en ese caso ya estaría enfrentando un segundo delito que sería el de falsedad en documento privado (ver Artículo 289 del Código penal).

Y tampoco puede decir que entonces mejor no expide el certificado, pues en ese caso le aplicarán la sanción del Artículo 667 del Estatuto Tributario que indica que lo castigarían con una multa equivalente al 5% de los valores no certificados.

En conclusión, los agentes de retenedores morosos que no consignan las retenciones sí deben expedir los certificados, pero cuidando la frase final que pondrán en los mismos y al mismo tiempo deben esforzarse por pagar prontamente los valores adeudados para evitarse los procesos penales por peculado.

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