Decreto 2245 del 31 de octubre de 2012 no obliga al despido en el sector privado por pensión

Explicaremos brevemente el nuevo Decreto 2245 de 2012 que acaba de emitir el Ministerio del Trabajo y que puede generar confusión su interpretación en el sector privado, respecto a los trabajadores que están próximos a pensionarse, y puede también ser malinterpretado por parte de algunos Fondos de pensiones, en contravía o afectando los derechos de los futuros pensionados.

Este Decreto 2245 fue expedido el pasado 31 de octubre, mediante el se reglamenta el Inciso 1° del Parágrafo 3° del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, artículo que a su vez ya había sido modificado por el Artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Dicho Inciso que se está reglamentando dice:

“Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión”. (subrayados nuestros)

 “El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte del fondo de pensiones o la entidad encargada de reconocer la jubilación”.

Esta norma anterior fue declarada “exequible condicionalmente”, respecto a que solamente procede la desvinculación cuando haya sido notificada y este incluido en la nómina de pensionados dicho trabajador, la Corte lo expresa desde el año 2000 y luego con la Sentencia de 2003.

La norma dice, se podrá o se considera como justa causa terminar el contrato, bien sea relación legal, bien sea una relación reglamentaria ósea contrato de trabajo y menciona sector privado y sector público.

En el sector público, no nos detendremos explicando que sí es una obligación legal y constitucional, la desvinculación de la persona que accede a su pensión de vejez, lo establece el Artículo 128 de la Constitución Nacional: “Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público”.

Y obviamente hay unas excepciones, que más adelante se explicaran, frente a docentes y demás. Pero por regla general nadie en el Estado puede recibir dos pagos del tesoro, por ejemplo ser servidor público y a la vez tener la condición de pensionado o jubilado.

Regresando al tema del sector privado, (Ley 100 Artículo 33 Parágrafo 3°), la Corte Constitucional insiste: (“se considera como justa causa para dar por terminado el contrato … y que este incluido en la nómina de pensionados”) que es cuando éste incluido porque el propósito es qué no haya una solución de continuidad, ósea, que no haya la interrupción en los ingresos de ese trabajador que deja de recibir salario e inmediatamente recibe mesada pensional, y no quede con un hueco por mucho tiempo o básicamente que no quede con huecos.

Observen como el siguiente Decreto 2245 de 2012 contradice o puede llevar a la confusión en la aplicación de leyes que están por encima del Decreto.

La pregunta es: ¿Se tiene que despedir al trabajador en el sector privado cuando se pensiona? y la respuesta es NO.

El Artículo 62 del Código Laboral dice:

“Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo: A) Por parte del empleador: …Numeral 14. El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa”.

Por tanto, respecto al tema de la vejez, que se refiere como pensión de jubilación, según el Artículo 62 del Código Laboral son causales potestativas que tiene el empleador, no obligatorias.

Ahora, la finalidad de la norma y eso no se va a discutir, es que haya una renovación generacional en los empleos, tanto del sector público como del sector privado, que las personas en el momento en que se aseguran un pago vitalicio, como es la pensión, salgan de la empresa y lleguen personas nuevas, jóvenes, en esa renovación de la fuerza laboral, pero es una potestad del empleador si quiere continuar con él trabajador que se acaba de pensionar.

Retomando el Artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en su parágrafo 3°, recordemos dice: “El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo…”

Observemos como la Ley 100 de 1997 que reforma la Ley 100 repite básicamente la esencia del Artículo 62 del Código Laboral, podrá, estará en la potestad el empleador de dar por terminado el contrato cuando se adquiere la pensión.

De manera que hay una armonía entre el Artículo 62 del Código Laboral y las normas de seguridad social en pensiones en el sector privado. Se hace referencia a esto, porque en el sector público es claro que hay una obligación de la desvinculación, salvo unas excepciones, como se menciono según el Artículo 128 de la Constitución Política.

Dichas excepciones para que una persona pueda ocupar simultáneamente dos cargos públicos o pueda recibir simultáneamente dos ingresos del tesoro (entiéndase del tesoro, dinero que venga de la nación, de las entidades territoriales y de las entidades descentralizadas) se encuentran en la Ley 4 del año 1992 Artículo 19, son por ejemplo:

• La docencia, puede ser servidor público y enseñar en una universidad pública también, por ejemplo, puede ser funcionario de la alcaldía y enseñar en las noches en una universidad pública, va a tener dos ingresos, de la alcaldía municipal o distrital y de la universidad pública, es decir hay dos ingresos del tesoro pero están en la excepción de la Ley 4 de 1992.

• Cuando es sustitución pensional, ósea recibe la sobrevivencia y luego la pensional o de jubilación.

• Un funcionario de la salud puede trabajar simultáneamente en dos hospitales públicos, siempre y cuando, establece la norma, que jamás puede haber un cruce de horarios.

Queda claro que si usted no está en esa excepción como servidor público y adquiere su pensión de vejez inmediatamente debe salir del servicio público, pero no es el caso del sector privado.

Pero en el Decreto 2245 de 2012 en su Artículo 3 (que es donde se puede llegar a la confusión) dice:

“Trámite en el Caso de Retiro con Justa Causa. En caso que el empleador haga uso de la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria para garantizar que no exista solución de continuidad, (solución de continuidad significa interrupción), entre la fecha del retiro y la fecha de la inclusión en la nómina de pensionados, el empleador y el Fondo o entidad que reconozca deberán seguir el siguiente procedimiento:

El empleador deberá informar por escrito al Fondo o a la entidad que reconozca la pensión con una antelación no menor a tres (3) meses, la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral, allegando copia del acto administrativo de retiro del servicio (servidores públicos) o tratándose de trabajadores del sector privado, la comunicación suscrita por el empleador en la que se indique tal circunstancia. La fecha en todo caso será la del primer día del mes siguiente al 3° de antelación.”

En conclusión, tres meses antes a cuando se vaya a efectuar la terminación.

Continúa el Decreto en su Artículo 3°:

• La administradora de pensiones o la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el literal anterior, deberá informar por escrito al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en nomina general de pensionados, la cual deberá observar lo dispuesto en el literal anterior. El retiro quedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados. En todo caso, tratándose de servidores públicos, salvo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y las excepciones legales (que antes mencionamos), no se podrá percibir simultáneamente salario y pensión.

Observemos como al hacer una lectura rápida del Decreto 2245 de 2012 en el sector privado, algunos empleadores y también me han informado de algunos Fondos de pensiones, han interpretado que reconocen la pensión, que el fondo le reconoce al trabajador su derecho a pensión de vejez, pero dicen: "se la empezamos a pagar cuando su empleador lo retire". NO, la norma no está diciendo eso, en ningún momento en el sector privado se está condicionando el pago de la mesada pensional al retiro del trabajador de su trabajo.

Esto aplica, casi que literalmente al sector público, porque en el momento en que el trabajador del sector público (servidor público o trabajador oficial) es informado por parte del Fondo de pensiones o de la entidad que reconoce, que ya ha adquirido su estado pensional, antes de hacer el primer pago, se le informa al empleador, ósea, al ente público para que él informe la fecha de retiro y asimismo en el mes siguiente (el primer día hábil) quede vinculada esa persona en la nómina de pensionados. Ósea que hasta ese mes recibe los salarios por parte de la entidad pública y a partir del otro mes inmediatamente recibe su mesada pensional, para que no haya un mes donde se reciba pago de salario y pago de pensión.

Repetimos, en ningún momento el Decreto 2245 condiciona esto al sector privado, se puede perfectamente continuar con el trabajador que adquiere su pensión.

La esencia de la norma es que haya una renovación generacional en los puestos de trabajo, que salga una persona mayor y que entre el joven, y así se suministra trabajo a todos, ya que esta persona que adquirió su mesada pensional tiene un ingreso para subsistir, vitalicio o de por vida. Pero no es obligatorio desvincular al pensionado en el sector privado.

Finalizando, si un trabajador radica documentos para pensión, obviamente que en el momento que se radica se retira a la persona en la PILA del aporte de pensiones, cuando se radica papeles para pensión, deja de cotizar a pensiones, pero sigue siendo trabajador de la empresa y sigue vinculado en seguridad social y en todo lo demás, en salud, en riesgos profesionales, y el empleador debe seguir pagando parafiscales, simplemente que no se aporta a pensiones porque ya se radicó la solicitud, aunque no se sabe cuánto se puede demorar, pero ya no cotiza a pensiones, todo lo demás si se sigue cotizando.

Ahora, esto es consejo personal, si por alguna razón se radican documentos para pensión en el sector privado y el Fondo de pensiones dice: lo reconocemos como pensionado, pero no pagamos la mesada pensional hasta que se desvincule el trabajador, hasta que nos informen la fecha de retiro, lo cual a todas luces es totalmente ilegal, tiene las siguientes opciones:

• Retirar a la persona (si la empresa quiere), e inmediatamente va a recibir su mesada pensional.

• El trabajador puede entutelar al Fondo de pensiones exigiendo: si ya me reconoció tiene que pagarme indistinto de que yo siga o no siga laborando en la empresa.

• La empresa para evitarle al trabajador que presente tutela, (cuando esta insiste en quedarse con dicho trabajador), sencillo, desvincúlelo, que él reclame su mesada pensional, y apenas empiece a recibir sus primeras mesadas pensionales vuelve y lo contrata, y puede ser perfectamente por contrato de trabajo si este pensionado va a ser subordinado, va a cumplir horarios y demás, de tal manera seria nuevamente un contrato de trabajo pero con un pensionado.

Insistimos, hay que analizar este Decreto 2245 de 2012, para que no hayan confusiones, especialmente en el sector privado.