Sentencia C-252 de 2010

Por: actualicese.com
  
Publicado: 16 de abril de 2010

I. Expediente RE-152 Sentencia C-252/10
M.P. Jorge Iv谩n Palacio Palacio

Decreto Legislativo 4975 de 2009

Declaratorio del Estado de Emergencia Social

1. Decreto Revisado

Mediante el Decreto 4975 de 2009, el Presidente de la Rep煤blica con la firma de todos los Ministros del Despacho, declar贸 el Estado de Emergencia Social en todo el Territorio Nacional, por el t茅rmino de treinta (30) d铆as, contados a partir de la fecha de esta declaratoria. Durante este plazo el Gobierno Nacional ejercer铆a todas las facultades a las cuales se refiere el art铆culo 215 de la Constituci贸n Pol铆tica.

Habida cuenta de la extensi贸n del Decreto (43 considerandos), se anexa al presente comunicado.

2.Fundamentos de la Decisi贸n

2.1. Oportunidad probatoria, intervenciones del Gobierno Nacional y de la ciudadan铆a y concepto del Procurador General de la Naci贸n.

La Corte desde que avoc贸 el conocimiento del asunto, brind贸 todas las oportunidades procesales pertinentes para que en la etapa probatoria, en la comunicaci贸n de la iniciaci贸n del proceso al Gobierno y en la intervenci贸n ciudadana, los distintos actores de la salud, el Gobierno Nacional y la ciudadan铆a en general pudieran participar activamente en el curso de esta decisi贸n.

El Procurador General de la Naci贸n solicit贸 la inexequibilidad del decreto al encontrar que los hechos alegados no son sobrevinientes, tampoco inminentes y pueden conjurarse con los mecanismos ordinarios de que dispone el Gobierno.

2.2. La declaratoria de emergencia social y los l铆mites constitucionales. El Estado social de derecho, los principios democr谩tico y participativo, y la prestaci贸n adecuada del servicio p煤blico y el goce efectivo del derecho a la salud.

La Corte resalt贸 la forma organizativa de Estado Social de Derecho acogida en Colombia, para significar la sujeci贸n de los poderes p煤blicos a la Constituci贸n y la Ley, como el cumplimiento de unos fines sociales y la efectividad de los derechos constitucionales. De igual modo, destac贸 la importancia de los principios de separaci贸n de poderes, democr谩tico, participativo y pluralista.

En correspondencia con los objetivos del Constituyente de 1991 de evitar el ejercicio desmedido de los estados de excepci贸n que llev贸 al pa铆s en el pasado a permanecer en tal situaci贸n durante d茅cadas, suplantando con ello el principio democr谩tico, la Corte se帽al贸 que el alcance de la utilizaci贸n de esta figura debe ser restrictiva

Si bien la Carta Pol铆tica le confiere al Presidente de la Rep煤blica poderes extraordinarios, no revisten un grado absoluto, al encontrarse limitados por diversos tipos de controles (pol铆ticos y jur铆dicos) que buscan impedir los excesos y a la vez garantizar los principios fundamentales del Estado. En esa medida, las facultades excepcionales son restrictivas, no pueden suspender los derechos humanos, ni las libertades fundamentales, son intangibles ciertos derechos, no pueden desmejorarse los derechos sociales de los trabajadores, ni las medidas legislativas pueden entra帽ar discriminaci贸n, entre otras.

En ese sentido, el principio de subsidiariedad impone recurrir a la emergencia s贸lo cuando se est谩 frente a la imposibilidad o insuperable insuficiencia de las instituciones normales para solucionar las crisis e impedir la extensi贸n de sus efectos. El Estado de derecho, los mecanismos y las formas que le son propios, sufrir铆an grave menoscabo si pudiere eludirse su curso ante cualquier dificultad o problema de cierta magnitud, pretextando razones de eficacia.

De nuevo, la Corte recab贸 que los 贸rganos del Estado deben gobernar dentro de la 鈥渘ormalidad institucional鈥, con las herramientas que le son propias. Su empleo oportuno y eficiente resulta un imperativo para enfrentar situaciones cr铆ticas y profundas. Deben crearse condiciones para vivir en normalidad y controlar que las tensiones no rebasen los m谩rgenes normales, actuando cuando todav铆a se dispone de capacidad de respuesta antes de llegar al punto cr铆tico y la sociedad y sus instituciones se expongan al colapso.

Ahora bien, la Corporaci贸n reconoci贸 que la democracia no es ajena a la agudizaci贸n de problemas de orden social. El Congreso es el foro natural por excelencia para discutir y resolver las situaciones cr铆ticas que se presenten. La procedencia de la emergencia debe resultar cada vez m谩s inusual dadas las experiencias hist贸ricas acumuladas, por lo que con el paso del tiempo debe estar precedida de requisitos m谩s rigurosos. Adem谩s, el Constituyente de 1991 consign贸 su preocupaci贸n por la usurpaci贸n de las atribuciones del Congreso, al pretender suplantar por la v铆a de emergencia el establecimiento o modificaci贸n de tributos, sin la discusi贸n propia del proceso democr谩tico. De ah铆 que s贸lo se permita en forma transitoria, pues de lo contrario se suplantar铆a la voluntad ciudadana.

Al mismo tiempo, reafirm贸 que el dise帽o, la organizaci贸n y la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud, corresponde al ejercicio concurrente de las competencias del Congreso de la Rep煤blica (el Gobierno tambi茅n tiene iniciativa legislativa) y del Presidente de la Rep煤blica (ejercicio de potestad reglamentaria y funci贸n de inspecci贸n y vigilancia de la prestaci贸n de los servicios p煤blicos).

De igual modo, el presente an谩lisis debe tener en cuenta que la salud como servicio p煤blico y derecho fundamental es objeto de especial garant铆a constitucional, por lo que su regulaci贸n debe estar precedida de un proceso de discusi贸n p煤blica que cuente con la presencia activa de todos los actores en salud, la comunidad m茅dica y la ciudadan铆a en general.

2.3. Inconstitucionalidad del decreto declaratorio por la inexistencia de hechos sobrevinientes y la disposici贸n de mecanismos ordinarios para conjurar la actual situaci贸n. La gravedad de los hechos.

La Corte Constitucional encontr贸 que la documentaci贸n aportada por el Gobierno resulta insuficiente en relaci贸n con varios considerandos del decreto, no obstante, se valor贸 la informaci贸n suministrada por otros actores de la salud e intervinientes ciudadanos. Pudo observarse la falta de estudios que aborden y propongan soluciones sustanciales e integrales a las distintas problem谩ticas que expone el decreto.

De las pruebas que obran en el expediente, pudo colegirse la existencia de una problem谩tica de 铆ndole estructural (dise帽o de la Ley 100 de 1993), generada de tiempo atr谩s (hace m谩s una d茅cada) y de presentaci贸n recurrente, que concierne al dise帽o, organizaci贸n y sostenibilidad del sistema de salud, lo cual ha sido reconocido por los actores de la salud, la academia, los 贸rganos de control y el propio Gobierno. Se descarta as铆 la presencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios.

A la vez, en el proceso se puso de manifiesto que se hace imperioso avanzar hacia un sistema de protecci贸n social que garantice el goce efectivo del derecho a la salud dentro de un marco financiero sostenible a corto, mediano y largo plazo, que prevea fondos de reserva para periodos de crisis. En esencia, los asuntos que expone el decreto corresponden al dise帽o, organizaci贸n, estructura y sostenibilidad financiera del sistema de salud. De esta manera, compromete significativamente la labor del Congreso y del Gobierno en el marco de sus competencias constitucionales, que exige un proceso de discusi贸n p煤blica, de cara al pa铆s, donde la comunidad en general participe efectivamente y se blinde de legitimidad las pol铆ticas p煤blicas en salud.

Para la Corte, no se aprecia la existencia de una pol铆tica permanente, integral y progresiva de salud que materialice con la mayor inmediatez posible los dictados constitucionales a favor de la poblaci贸n colombiana. A lo anterior, se agrega que las medidas legislativas y administrativas de iniciativa y expedici贸n del Gobierno son auto calificadas como insuficientes. Las situaciones que expone muestran, por el contrario, la existencia de mecanismos ordinarios oportunos y suficientes para solucionar sustancial e integralmente la problem谩tica expuesta en el decreto. Incluso, dado el tiempo que precede en su presentaci贸n, ha debido propenderse por una nueva regulaci贸n, como tambi茅n hoy puede hacerlo por los conductos de la normalidad institucional.

As铆 mismo, la Sala encontr贸 que otras situaciones que expone el Gobierno han sido generadas por la ausencia de claridad y actualizaci贸n peri贸dica de los planes de beneficios, a pesar de la regulaci贸n aislada que se ha expedido y la reciente actualizaci贸n efectuada, que se encuentra en proceso de valoraci贸n en el seguimiento a la sentencia T-760 de 2008.

A juicio de la Corte, las pruebas aportadas muestran tambi茅n el incumplimiento de la normatividad en salud, como la existencia de regulaciones no adecuadas al goce efectivo del derecho y sostenibilidad financiera del sistema. En este punto, los 贸rganos de control deben propender por cumplir efectivamente su funci贸n primordial en esta materia. Tambi茅n se constat贸 que las situaciones de abuso, elusi贸n, evasi贸n, ineficiencia administrativa y corrupci贸n no se muestran como hechos sobrevinientes y extraordinarios. Vienen de tiempo atr谩s, resultan conocidos, son repetitivos y pueden conjurarse con el uso de las herramientas ordinarias que ofrece el ordenamiento jur铆dico.

El empleo de herramientas constitucionales como la acci贸n de tutela, que busca proteger derechos fundamentales como la salud, por cuanto no puede bajo un Estado que se predica humanista apreciarse por s铆 mismo, como un abuso por los usuarios del servicio al reclamar medicamentos y servicios no POS. Al respecto, asegur贸 que la exclusi贸n de ciertos servicios de salud no puede significar que los ciudadanos prescindan de los instrumentos puestos a su disposici贸n cuando consideren que tal exclusi贸n puede entrar en contradicci贸n con sus derechos a la salud, la seguridad social, la vida, la integridad, la igualdad y el principio de dignidad humana.

Al mismo tiempo, subray贸 que la sentencia T-760 de 2008, obedece a lo ordenado por el propio legislador en las leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007, adem谩s de la recurrente violaci贸n del derecho a la salud (que obliga al empleo de la acci贸n de tutela), lo cual llev贸 a la Corte a adoptar 贸rdenes generales para buscar la superaci贸n de las fallas de regulaci贸n administrativa.

De manera particular, el Gobierno no demostr贸 que el paso de sus iniciativas tributarias por el Congreso resulte problem谩tico. El Ministerio de Hacienda aleg贸 criterios de eficacia. Al respecto, la Corte record贸 que la regulaci贸n en salud implica deberes constitucionales para el Estado, en materia de prestaci贸n del servicio p煤blico, goce efectivo del derecho y sostenibilidad financiera prioritaria. Por lo tanto, la obligaci贸n del Gobierno est谩 en garantizar la prestaci贸n del servicio de salud y hacer efectivo el goce del derecho, insistiendo en la materializaci贸n de las estrategias que se hagan necesarias para cumplir cabalmente los cometidos estatales.

En esa l铆nea, la soluci贸n al d茅ficit presupuestal en salud no puede limitarse a aliviar el aspecto fiscal del sistema de salud. Deben atacarse las causas que propician el desequilibrio financiero antes que sus efectos. De lo contrario, ser铆a realizar grandes esfuerzos fiscales para tratar de llenar un 鈥渟aco roto鈥, como lo sostuvo uno de los intervinientes. Ello dado la presencia de fen贸menos como la evasi贸n, elusi贸n, ineficiencia administrativa y corrupci贸n.

La Corte constat贸 la existencia de una agravaci贸n en las finanzas del sistema de salud. Comprob贸 que la valoraci贸n que hizo el Ejecutivo sobre la gravedad financiera no resulta arbitraria, ni producto de un error manifiesto. Ello, sin dejar de reconocer que era una situaci贸n conocida de tiempo atr谩s, previsible en sus efectos, de avance progresivo y exponencial.

No obstante, la consideraci贸n del Gobierno consistente en la elevada probabilidad de materializarse la 鈥渜uiebra鈥 y 鈥渃ierre鈥 de establecimientos de salud, inviabilidad financiera de las entidades territoriales y par谩lisis de la prestaci贸n de servicios, no fue acreditada en el expediente. La falta de informaci贸n precisa y completa sobre la problem谩tica financiera que aqueja al sistema, debilit贸 el examen constitucional para determinar a ciencia cierta su real dimensi贸n.

Dada la gravedad de la situaci贸n financiera del sistema de salud y en aras de garantizar el flujo adecuado de recursos para costear los servicios y medicamentos no POS-S que se requieran con necesidad, el Gobierno en virtud de los principios de coordinaci贸n, concurrencia y subsidiariedad (arts. 288 y 356 C. Pol.), en desarrollo de sus atribuciones ordinarias debe permitir residualmente el recobro ante el Fosyga por los entes territoriales, las EPS-S y las IPS, siempre que se haya excedido los recursos asignados a aquellos para la prestaci贸n de los servicios de salud a la poblaci贸n pobre y s贸lo sobre 鈥渁quellos que se requieran con necesidad鈥. Al mismo tiempo y acorde con la Constituci贸n, debe fortalecerse el Sistema General de Participaciones y mantenerse la estabilidad y suficiencia de la subcuenta del Fondo.

De igual modo, la Corte Constitucional procedi贸 a requerir a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Procuradur铆a General de la Naci贸n, a la Contralor铆a General de la Rep煤blica y a la Fiscal铆a General de la Naci贸n, la adopci贸n, conforme a sus competencias ordinarias, de todas las medidas que encuentren indispensables y tiendan a precaver la dilapidaci贸n de los recursos de la salud.

As铆 mismo, exhort贸 al Gobierno Nacional y al Congreso de la Rep煤blica, para que en el marco de sus competencias, aborden material e integralmente la problem谩tica que enfrenta el sistema de salud en Colombia. Discusi贸n p煤blica que debe estar precedida del respeto por los principios democr谩tico, participativo y pluralista, donde los actores de la salud, tengan oportunidad de expresarse activa, propositiva y eficazmente. En esa medida, deben expedirse regulaciones legislativas estatutarias, org谩nicas y ordinarias, como normas reglamentarias, que se requieran para superar definitivamente esta problem谩tica estructural. El Plan Nacional de Desarrollo debe prever medidas para conjurar esta situaci贸n. Ello se har谩 atendiendo los par谩metros que imponen la Constituci贸n y su interpretaci贸n autorizada por este Tribunal, y los tratados internacionales de derechos humanos.

El Gobierno en el marco de sus competencias dispone de los mecanismos ordinarios que le confiere la Constituci贸n y la Ley, con mensaje de urgencia, para enfrentar a corto plazo la mayor agravaci贸n de la situaci贸n deficitaria que se expone por el Gobierno. El Congreso de la Rep煤blica debe hacer lo necesario por acelerar la discusi贸n de estas medidas, siempre que lo encuentre necesario para garantizar, con sujeci贸n a la Constituci贸n, el goce efectivo del derecho a la salud de toda la poblaci贸n colombiana.

Conforme a lo anterior, la declaratoria de la emergencia social no cumple los presupuestos materiales para la declaraci贸n del estado de emergencia social. Espec铆ficamente, no se est谩 en presencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios, lo cual por s铆 s贸lo har铆a inexequible el decreto. Y siguiendo el an谩lisis constitucional tampoco se supera el juicio de suficiencia toda vez que el Gobierno cuenta con mecanismos ordinarios para remediar la actual situaci贸n. Por lo anterior, resulta inexequible el decreto declaratorio.

2.4. Efectos diferidos de los decretos de desarrollo que establezcan fuentes tributarias

La excepcional gravedad de la situaci贸n financiera del sistema de seguridad social en salud, que seg煤n lo explicado en el referido Decreto 4975 de 2009, pone en serio e inminente riesgo el efectivo disfrute del derecho fundamental a la salud, por parte de la mayor铆a de la poblaci贸n, condujo a la Corte Constitucional, a establecer un efecto diferido respecto de algunos de los decretos legislativos. A partir de esta simple consideraci贸n, y recogiendo planteamientos expresados a帽os atr谩s por el entonces Magistrado de esta corporaci贸n, doctor Ciro Angarita Bar贸n a prop贸sito de la figura de la inexequibilidad diferida, este expres贸 que: 鈥淧lenamente consciente de que el juez del estado social de derecho no es instrumento mec谩nico al servicios de un ciego racionalismo, sino un conciliador del derecho positivo con los dictados de la equidad propios de una situaci贸n concreta y debe, por tanto, evitar las consecuencias injustas de la aplicaci贸n del derecho vigente鈥. Con base entre otras, en dicha consideraci贸n, la Corte resolvi贸, que ella misma se帽alar铆a, al pronunciarse sobre la inexequibilidad por consecuencia de cada uno de los distintos decretos expedidos dentro del marco de este estado de excepci贸n, la fecha desde la cual surtir铆an efecto tales decisiones.

La Corte adopt贸 esta trascendental l铆nea de conducta en desarrollo de la facultad que ella tiene para fijar los efectos de sus propias decisiones, seg煤n lo previsto en el art铆culo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administraci贸n de Justicia, conforme al cual 鈥淟as sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los t茅rminos del art铆culo 241 de la Constituci贸n Pol铆tica, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario鈥, como tambi茅n de lo planteado a este respecto por esta misma corporaci贸n en las sentencias C-113 de 1993 (M. P. Jorge Arango Mej铆a) y C-037 de 2006 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa).

A juicio de la Corte si bien es imperativo declarar la inconstitucionalidad del estado de emergencia por haber sido decretado por fuera de las hip贸tesis claramente determinadas por el texto superior, no puede la Corte ignorar las graves consecuencias, socialmente injustas, y notoriamente opuestas a los valores y principios constitucionales, que se derivar铆an de la abrupta e inmediata p茅rdida de vigencia de todas las medidas expedidas en uso de las facultades de excepci贸n, posteriormente declaradas inexequibles. As铆, en cumplimiento de su misi贸n de ser un conciliador del derecho positivo con los dictados de la equidad propios de una situaci贸n concreta, dispuso, en su considerando 5.2., que los efectos de la presente sentencia se diferir谩n respecto de las normas contenidas en decretos legislativos que establezcan fuentes tributarias de financiaci贸n orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud.

La Corte determin贸 que para el cabal cumplimiento de esta sentencia y la adecuada destinaci贸n de los recursos tributarios que se recauden, los 贸rganos de control y en particular, la Procuradur铆a General de la naci贸n y la Contralor铆a General de la Rep煤blica, realizar谩n los seguimientos tanto en su parte motiva como resolutiva.

3. DECISI脫N

Primero.- Declarar INEXEQUIBLE el Decreto 4975 de 20009, 鈥淧or el cual se declara el Estado de Emergencia Social鈥.

Segundo.- Los efectos de la presente sentencia respecto de las normas que establecen fuentes tributarias de financiaci贸n se determinar谩n de acuerdo con el considerando 5.2.

4. SALVAMENTOS DE VOTO

4.1. Los magistrados Jorge Iv谩n Palacio Palacio y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo salvaron parcialmente el voto. Espec铆ficamente, manifestaron su desacuerdo con el numeral segundo de la parte resolutiva que otorg贸 efectos diferidos a algunos decretos de desarrollo que establecen fuentes tributarias de financiaci贸n.

Se帽alaron que comparten la declaraci贸n de inexequibilidad total del Decreto Legislativo 4975 de 2009, que declar贸 el estado de emergencia social (numeral primero), tal como fue acogida por unanimidad de la Sala Plena. Destacaron que tal determinaci贸n tuvo como soporte la reivindicaci贸n de los principios democr谩tico y participativo que fundamentan el Estado constitucional y el Estado social de derecho, al igual que la garant铆a del derecho a la salud y el respeto por el principio de dignidad humana. Pudo determinarse la existencia de problemas estructurales, de vieja data y recurrentes, carentes de una pol铆tica gubernamental estable, progresiva e integral de prestaci贸n adecuada del servicio p煤blico y goce efectivo del derecho a la salud. En esa medida, los efectos de la sentencia de inexequibilidad del decreto matriz (declaratorio) no pueden ser otros que los de inexequibilidad consecuencial de los decretos expedidos en virtud del mismo (de desarrollo). As铆 lo ha sostenido sin ambages la jurisprudencia constitucional desde el a帽o 1992.

No obstante, la mayor铆a de la Sala Plena al otorgar efectos diferidos a unos decretos de desarrollo que establecen fuentes tributarias de financiaci贸n, no hace m谩s que apartarse de la l铆nea jurisprudencial pac铆fica y consistente en esta materia, adem谩s de constituirse en un paso regresivo al flexibilizar el juicio estricto de constitucionalidad, que en principio, debe preceder toda declaratoria de los estados de excepci贸n (particularidades que ofrece este decreto).

Permitir que sigan vigentes en el ordenamiento jur铆dico algunos de los decretos legislativos de desarrollo, constituye en s铆 mismo una contradicci贸n con los efectos que genera la declaraci贸n de inexequibilidad del Decreto Legislativo 4975 de 2009, ya que si las causas que se adujeron por el Gobierno para declarar el estado de emergencia social no ten铆an el car谩cter de sobrevinientes y extraordinarias, adem谩s de disponer de mecanismos ordinarios para su soluci贸n oportuna y efectiva, no se entiende c贸mo se prolongan las medidas legislativas de desarrollo (art. 215 superior).

Si bien se acepta la 鈥済ravedad鈥 de la situaci贸n financiera del sistema de salud, ella no reviste car谩cter inminente al no probar el Gobierno la inmediatez en su presentaci贸n y que constituya una situaci贸n insalvable e incontenible.

La Corte ha se帽alado que 鈥渓a modulaci贸n de efectos de las sentencias en el tiempo debe ser rigurosamente excepcional atendidas las reales circunstancias de aplicaci贸n de las decisiones. Y ello por cuanto dicha excepcionalidad es la que mejor armoniza con la garant铆a de la seguridad jur铆dica y la protecci贸n de la supremac铆a constitucional. La Corte ha sido enf谩tica en afirmar as铆 mismo que ante la ausencia de claras razones para modular en el tiempo los efectos del fallo lo que procede es aplicar la regla general [efectos hacia el futuro]鈥. Adem谩s, ha manifestado este Tribunal que para que proceda la declaraci贸n de inconstitucionalidad diferida 鈥se requiere que 茅sta sea la 煤nica alternativa que posibilite la defensa integral del orden constitucional. No se trata entonces de una decisi贸n sujeta a valoraciones pol铆ticas o de conveniencia, sino [e]l resultado de un estudio de los efectos del fallo de inexequibilidad sobre las normas constitucionales.鈥 (Cft. sentencias C-221 de 1997, C-700 de 1999, C-442 de 2001, C-737 de 2001, C-245 de 2002, C-415 de 2002, C-756 de 2002, C-619 de 2003, C-243 de 2005, C-491 de 2007).

De manera uniforme, hasta la fecha, la Corte hab铆a acudido al expediente de los efectos diferidos de las sentencias en el tiempo, 煤nica y exclusivamente, en los procesos de control abstracto de leyes ordinarias, para evitar los traumatismos que pudiera generar la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma que ha permanecido vigente en el ordenamiento y que ven铆a produciendo efectos jur铆dicos.

De este modo, siendo un mecanismo excepcional aplicable a normas expedidas durante la normalidad institucional (leyes ordinarias), su extensi贸n a los decretos legislativos expedidos bajo estados de excepci贸n (juicio estricto de constitucionalidad) resultar铆a a煤n m谩s rigurosa y seguramente inaplicable (la excepci贸n extendida a los estados de excepci贸n). Los efectos de la inexequibilidad en este asunto no acarrean ninguna situaci贸n de mayor inconstitucionalidad. Pretender la divisibilidad de lo indivisible (examen material y efectos del fallo), termina desconociendo con mayor ah铆nco los pilares de la democracia constitucional.

En la medida en que se encontr贸 que no estaba justificada la declaratoria de emergencia, si en gracia de discusi贸n se admitiera la procedencia de los efectos diferidos para los estados de excepci贸n, no puede afirmarse que el retiro de las medidas adoptadas por el Gobierno, que s贸lo se limitan a incrementar porcentualmente el valor a pagar de ciertos impuestos y que revisten una vigencia fugaz en el tiempo, conlleven un vac铆o jur铆dico o amenacen con generar un traumatismo producto de la ausencia de regulaci贸n, que hiciera imperativo mantener su vigencia durante un cierto periodo.

Adem谩s, trat谩ndose del establecimiento o modificaci贸n de tributos, el principio de representaci贸n democr谩tica adquiere mayor relevancia en la Constituci贸n. De ah铆 que su decreto por estado de emergencia haya quedado supeditado constitucionalmente a una vigencia transitoria (art. 215 C. Pol.).

Incluso, resulta m谩s preocupante mantener vigentes decretos legislativos de desarrollo cuando un juicio flexible de constitucionalidad tambi茅n mostrar铆a su inexequibilidad material.

Tampoco podr铆a acudirse al establecimiento de criterios materiales para determinar el momento a partir del cual surten efectos los decretos de desarrollo, por cuanto la Corte podr铆a terminar realizando un juicio material de constitucionalidad sobre la generada inconstitucionalidad por consecuencia.

4.2. El Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva salv贸 el voto frente al numeral 2掳 de la Sentencia C-252 de 2010, diciendo que no puede compartir la decisi贸n de imprimirle efectos diferidos a un fallo de inexequibilidad del decreto declaratorio de la emergencia social, en relaci贸n con las medidas tributarias, por la insalvable contradicci贸n que ello comporta y adem谩s:

(i) Porque tal decisi贸n, conlleva un grav铆simo menoscabo a la plenitud y vigencia del estado de derecho, a sus formas y procedimientos, en tanto se convalidan, as铆 sea transitoriamente, medidas tributarias expedidas con absoluta carencia de competencia por parte del Gobierno; (ii) porque de acuerdo con el art铆culo 215 de la Constituci贸n Pol铆tica, el Gobierno solo podr谩 habilitarse para establecer nuevos tributos o modificar los existentes, con el prop贸sito de afrontar directa y espec铆ficamente el estado de emergencia, cuando se acrediten todos los presupuestos (f谩ctico, valorativo y de suficiencia) derivados de dicho precepto superior; y, (iii) porque la modulaci贸n de los efectos del fallo resulta as铆 contradictoria y riesgosa. Contradictoria en tanto prolonga la vigencia de unas medidas respecto de las cuales se ha reconocido en el fallo la absoluta carencia de competencia por parte del 贸rgano que las profiere. Y, riesgosa, porque se crea un deplorable precedente, seg煤n el cual, independientemente del uso indebido que se le de a las facultades de excepci贸n, el Gobierno podr谩 confiar en la benevolencia y comprensi贸n del tribunal constitucional, quien, al margen de los exigentes presupuestos que la Constituci贸n ha establecido para la declaratoria de un estado de emergencia, convalidar谩 las decisiones tributarias por razones diferentes a las estrictamente constitucionales.

En criterio del Magistrado Vargas Silva, la 煤nica forma de defender a cabalidad la integridad de la Constituci贸n, as铆 como la vigencia del estado de derecho, y del principio de separaci贸n de poderes, era declarando la inexequibilidad integral y sin condicionamientos, ni modulaciones del Decreto 4975 de 2009.

4.3. El Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto salv贸 el voto. Expresa que la decisi贸n que debi贸 adoptarse era la de la de simple inexequibilidad el decreto 4975 de 2009, de manera simple, y no como mediante una declaraci贸n de inconstitucionalidad con condicionamiento de algunos aspectos del decreto 4975 de 2009 tanto en aspectos materiales, como temporales. Con esta adici贸n, la sentencia es inconstitucionalidad solo desde una perspectiva formal, pero materialmente es de constitucionalidad. Algunas de las razones por las que se separa de la decisi贸n son las siguientes:

1. En una figura de excepcionalidad como es la emergencia social, aplicar el efecto diferido en el tiempo, que es una instituci贸n todav铆a m谩s excepcional, produce como consecuencia la ineficacia plena o cuasi plena, de la declaraci贸n de inconstitucionalidad. Es este sentido que se puede afirmar que estamos ante una inconstitucionalidad formal, pero efectivamente estamos ante una constitucionalidad del estado de emergencia social. La inconstitucionalidad con condicionamiento se presenta porque en el ordinal segundo de la parte resolutiva se dispone que los efectos de la presente decisi贸n se determinan de acuerdo con el considerando 5.2. cuyo texto aprobado es 鈥渓os efectos se diferir谩n respecto de las normas contenidas en decretos legislativos que establezcan fuentes tributarias de financiaci贸n orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud鈥. 2. La sentencia de la cual me separo es expresi贸n de una interpretaci贸n ad absurdum. Lo que procede realizar por la Corte Constitucional cuando se constata, como en este caso, una vulneraci贸n, o desconocimiento del art铆culo 215 por el contenido de todos los considerandos, hechos, y circunstancias es una declaraci贸n de inconstitucionalidad de la integridad del decreto 4975 de 2009, sin condicionamientos material y temporal, como se hace en la sentencia C-252 de 2010. En un estado de excepci贸n no se puede utilizar simult谩neamente una sentencia que declare la inconstitucionalidad y simult谩neamente un condicionamiento material con efecto diferido en el tiempo. Se trata de una contradicci贸n de principio. La declaraci贸n de inconstitucionalidad del estado de excepci贸n no es compatible con la de establecer efectos diferidos en el tiempo a todo el contenido o parte de que ha sido declarado inconstitucional. 3. No es posible desligar el juicio de validez de la asignaci贸n de efectos en el tiempo de las sentencias de inconstitucionalidad. La decisi贸n tomada por la Corte al declarar inconstitucional el decreto legislativo 4591 de 2009 con efecto diferido en el tiempo, tiene como prop贸sito dejar vigentes algunos decretos legislativos de desarrollo relativos a aspectos financieros o tributarios y a condicionar su utilizaci贸n de manera diferente a la prevista en los decretos legislativos, plantean una escisi贸n radical, o si se quiere una falsa contraposici贸n entre el control de validez y el control de eficacia, entendido este ultimo como la competencia de la Corte para determinar la eficacia temporal y material de la decisi贸n (aqu铆 se disocia el control de validez de la determinaci贸n de la eficacia de la sentencia). 4. De acuerdo con la sentencia es irrelevante, da lo mismo, tomar una decisi贸n inconstitucionalidad o de constitucionalidad. Una sentencia de inconstitucionalidad en la que condiciona la inconstitucionalidad, se帽alando efectos diferidos y consideraciones materiales, es una sentencia de inconstitucionalidad condicionada. Con esta decisi贸n, en la pr谩ctica, se enerva la raz贸n de ser y los prop贸sitos del control de constitucionalidad en los estados de excepci贸n, pues no obstante se declare la invalidez sigue vigente el decreto legislativo inconstitucional. En este caso, el condicionamiento material y temporal versa sobre decretos legislativos de desarrollo que crean, que se refieren a la creaci贸n de fuentes de financiaci贸n, la creaci贸n de nuevos o mayores impuestos y que de igual forma como conservan el efecto transitorio y la posibilidad de que el Congreso convalide esta decisi贸n. En este sentido no existe una diferencia sustancial entre la declaraci贸n de constitucionalidad y la declaraci贸n de inconstitucionalidad, como si sucede en las otras ocasiones en las que la Corte ha utilizado la figura del diferimiento en el tiempo de los efectos de inconstitucionalidad en leyes ordinarias. 5. La parte resolutiva es formalmente una declaraci贸n de inconstitucionalidad, pero materialmente es de constitucionalidad parcial. La decisi贸n de la cual respetuosamente discrep贸, no expulsa el decreto legislativo 4975 de 2009 que declara el estado de emergencia social, lo deja vigente, a pesar de la redacci贸n que se utiliza en la parte resolutiva, permanece pr谩cticamente con el mismo efecto, con la misma funcionalidad y prop贸sitos propios del control de constitucionalidad de los estados de excepci贸n. Los prop贸sitos y la raz贸n de ser de una declaraci贸n de Estado de excepci贸n se cumple de igual forma. La intenci贸n de declarar el estado de emergencia social cuando permite que el presidente cree impuestos es el de permitir a) una vigencia temporal y b) la posibilidad de que el Congreso tenga la oportunidad de confirmar la creaci贸n de dicho tributo con la aprobaci贸n de una ley que le asigne efecto permanente o indefinido. El condicionamiento con efecto diferido que se utiliza este caso, hace que sea irrelevante la declaraci贸n de inconstitucionalidad. 6. La decisi贸n t茅cnicamente correcta que permit铆a dejar vigente parte del estado de excepci贸n, era la de declarar la inconstitucionalidad parcial, limitada a que el Estado de emergencia social tuviera como prop贸sito el de establecer nuevas fuentes de financiaci贸n, en el entendido que los dem谩s aspectos de las soluciones al sistema de salud, podr铆an y deb铆an ser tramitados por leyes aprobadas en el Congreso de la rep煤blica. 7. Se generan precedentes en contra del funcionamiento democr谩tico (art. 1 C.P.) y contra la seguridad jur铆dica en materia impositiva. Con la decisi贸n de inexequibilidad total con efecto diferido a solo alguno de los temas, se crea un precedente que propicia una pr谩ctica propia del 鈥渁buso del control de constitucionalidad鈥 y de la supremac铆a de la Constituci贸n, que afecta en materia importante el funcionamiento democr谩tico de nuestras instituciones por una parte, y por la otra, el principio de separaci贸n de poderes; En lo sucesivo el Ejecutivo se le abre la posibilidad de dictar decretos legislativos que declaren un Estado de excepci贸n con plena consciencia de su inconstitucionalidad, y no obstante esta situaci贸n, espere o pretenda que por tratarse de un 鈥渁sunto grave鈥 la Corte los deje vigentes. Dicho de otra forma con esta decisi贸n se permite que no obstante que el Presidente desconozca el principio de separaci贸n de poderes y la potestad legislativa del Congreso con la declaraci贸n de un estado de excepci贸n, se pueda dejar vigente el decreto legislativo abiertamente inconstitucional. 8. En el mismo orden de ideas, se vac铆a de contenido el inciso 8 del art. 215 que establece 鈥淓l Presidente de la Rep煤blica y los ministros ser谩n responsables cuando declaren el estado de emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero y lo ser谩n tambi茅n por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constituci贸n otorga al gobierno durante la emergencia鈥. 9. La argumentaci贸n utilizada para motivar y justificar la necesidad del efecto diferido de un decreto legislativo que declara un estado de excepci贸n, es: a) contradictoria y en cierta forma negatoria de las motivaciones y argumentos que en la misma sentencia descartan la existencia concurrente de los criterios facticos, valorativos y de suficiencia para declarar la constitucionalidad y b) est谩 alejada del control de validez, y de naturaleza jur铆dica, m谩s propia de consideraciones de oportunidad y conveniencia, lo que es propio del control de naturaleza pol铆tica. 10. Con esta sentencia se crea un estado de emergencia social en salud diferente, con consideraciones y criterios diferentes al originalmente contenido en el decreto 4975 de 2009. La parte sobre lo que se determinan efectos diferidos es indeterminada porque depende del condicionamiento contenido en la C-252/10. en el que se establece que 鈥渟e diferir谩n los efectos de la presente sentencia respecto de las normas contenidas en decretos legislativos que establezcan fuentes tributarias de financiaci贸n orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud. Con esta t茅cnica de autohabilitaci贸n abierta, se introduce un condicionamiento indeterminado que crea competencias sobre decisiones de gobierno en cabeza de la Corte Constitucional, se reemplaza al gobierno para decidir cuales son las decisiones necesarias para resolver una crisis que, parad贸jicamente, se ha declarado que no existe en los t茅rminos del art. 215 C.P. 11. Este tipo de sentencias pone en riesgo el papel que cumple la Corte Constitucional como poder contramayoritario en nuestro Estado de Derecho, en la medida que la legitimidad de sus decisiones, como 贸rgano que realiza un control de naturaleza judicial, se debe fundar m谩s en la coherencia de su razonamiento que en su legitimidad de origen, que es siempre m谩s precaria que la los dem谩s sujetos a los que la Constituci贸n asigna la titularidad de la potestad legislativa.

5. Aclaraci贸n de Voto

El magistrado Jorge Ignacio Pretelt aclar贸 el voto.


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