Concepto 103798 de 21-04-2008

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
CONCEPTO 103798 DE 2008
ABRIL 21

SEÑOR
RAMIRO MORALES BERRÍO
CALLE 9 N° 84-42 CASA 45 BARRIO LA VEGA
SANTIAGO DE CALI

REFERENCIA: RAD. N° 83703 – AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES PENSIONADOS QUE SE VINCULAN NUEVAMENTE A LA FUERZA LABORAL.

Respetado señor:
Procedente de la Dirección Territorial del Valle del Cauca, mediante oficio radicado internamente bajo el número de la referencia, hemos recibido su consulta en relación con la afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales y Caja de Compensación Familiar en su calidad de pensionado que se reincorpora a la fuerza laboral, nos permitimos indicarle:

El artículo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994, en el literal A) establece los afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Riesgos Profesionales, dentro de los cuales según lo señalado en el numeral 2°, se encuentran los jubilados o pensionados, excepto los de invalidez, que se reincorporan a la fuerza laboral como trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

Por su parte, el artículo 85 del Decreto-Ley 1295 de 1994, consagra la obligación para las ARP aceptar a todos los afiliados que lo soliciten, al establecer que “las entidades administradoras de riesgos profesionales no podrán rechazar a las empresas ni a los trabajadores de estas”.

De las normas enunciados se colige una obligación en dos sentidos de una parte para los pensionados que se reincorporen nuevamente a la fuerza laboral como trabajadores dependientes de afiliarse en forma obligatoria al Sistema General de Riesgos Profesionales y de otra, para la ARP de aceptar a todos los afiliados que la soliciten.

El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, disponen que el Sistema General de Seguridad Social en Salud contenido en dichas normas, no se aplica entre otros a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincula a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas, ni a los servidores públicos o pensionados de Ecopetrol, ni a los afiliados al sistema de salud adoptado por las universidades.

Es importante señalar que el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, determina que para efectos de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del régimen de excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios.

De este modo, en la norma en cuestión se indica que cuando una persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud (como pensionado, contratistas o trabajador dependiente del sector público o privado), su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formulados que para tal efecto defina el Ministerio de Salud hoy de la Protección Social. Los servicios asistenciales serán prestados exclusivamente a través del régimen de excepción; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al ingreso base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador o administrador de pensiones hará los trámites respectivos.

De esta forma, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y en especial del artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, las personas que se encuentren afiliadas al Sistema de Salud de un régimen de excepción como el de las Fuerzas Militares, como lo serían los pensionados pertenecientes a dicho régimen, estos no pueden recibir simultáneamente servicios de salud del SGSSS a través de una EPS; por tal razón y en el evento de que se vinculen nuevamente a la fuerza laboral ya sea como contratistas o trabajadores dependientes, en dichos casos deberá aplicarse lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002 en el sentido de que la entidad empleadora, el contratista o trabajador independiente respectivamente, deberá remitir los aportes en salud correspondientes directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, a través de los formatos adoptados por la Resolución 1408 de 2002 expedida por esta entidad.

En este caso, debe aclararse que los pensionados incluidos los de los regímenes de excepción que se vinculen nuevamente a la fuerza laboral son considerados como afiliados obligatorios del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que al estar afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares (régimen de excepción), no deben estar afiliados a una EPS, pero sí deben cumplir con su deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre los ingresos que perciban en virtud de la vinculación laboral o contrato de prestación de servicios que posean lo cual se efectuará conforme lo previsto en el párrafo anterior.

Con fundamento en las normas precitadas, en el caso objeto de la consulta, en su condición de pensionado de un régimen de excepción como es el de las Fuerzas Militares, no debe estar afiliado a una EPS, pero sí debe cumplir con el deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre los ingresos que perciba en virtud de la vinculación laboral correspondiente al 12.5% del salario, aportes que deberá remitir directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, a través de los formatos adoptados por la Resolución 1403 do 2002 expedida por esta entidad. Aclarando que en este caso, el aporte del 1.5 con destino a la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga, se entiende incluido en el monto de la respectiva cotización.

Expuesto lo anterior, es claro que legalmente usted como pensionado de un régimen de excepción no puede estar afiliado en salud a una entidad promotora de salud, por tal razón no es admisible que la ARP le exija como condición de afiliación a la misma el que se encuentre afiliado a una EPS cuando ha quedado claro que las normas legales anteriormente transcritas le garantizan la prestación de sus servicios de salud a través del régimen de excepción al cual se encuentra afiliado.

Por lo tanto y teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 13 del Decreto 1295 de 1994, en su condición de pensionado que se reincorpora a la fuerza laboral como trabajador dependiente, vinculado mediante contrato de trabajo debe afiliarse en forma obligatoria al Sistema General de Riesgos Profesionales, por lo cual las ARP no podrán negar o rechazar su afiliación tal como lo prevé el artículo 85 del Decreto-Ley 1295 de 1994, las cuales en el evento de incurrir en dicha conducta podrían ser objeto de sanciones por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia en los términos del literal c) del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994.

En relación con los interrogantes 3 y 4 relativos a la afiliación a la caja de compensación a través de la planilla integrada de aportes, le informamos que mediante oficio del cual se anexa copia se da traslado de su consulta a la Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones, por ser la dependencia competente para su atención y respuesta.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas, no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

La jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo,
Nelly Patricia Ramos Hernández