Concepto 350 de 03-01-2012

Ministerio del Trabajo
Concepto 350
03-01-2012

Asunto: Radicado 355493. Pliego de peticiones respetuosas.

Respetado doctor Gómez:

Procedente del Ministerio del Interior, hemos recibido su comunicación radicada bajo el número del asunto, mediante la cual solicita se formule la siguiente consulta a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:

"¿Puede una entidad pública acordar con el sindicato mediante Pliego de Peticiones Respetuosas, asumir el pago con cargo a su presupuesto del 33.34% restante de las incapacidades por enfermedades generales superiores a tres (3) días, que no es reconocido por las Entidades Prestadoras de Salud?"

Respecto a su petición, nos permitimos indicarle inicialmente de manera respetuosa, que esta Oficina considera que el tema propuesto no amerita consulta ante el Consejo de Estado, en consideración a que sobre el particular ya existe pronunciamiento tanto a nivel jurisprudencial como desde el punto de vista conceptual y por tanto, procederemos a señalar a continuación los aspectos normativos y jurisprudenciales relacionados con su consulta, los cuales constituyen tan solo un criterio orientador, toda vez que por mandato expreso del Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo 41 del Decreto Legislativo 2351 de 1965 y modificado por el Artículo 20 de la Ley 584 de 2000, los funcionarios de este Ministerio no estamos facultados para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los Jueces de la República,

El Derecho de Negociación de Empleados Públicos.

Al respecto, es preciso que se tenga en cuenta que el derecho de negociación de los trabajadores oficiales y los empleados públicos, no posee el mismo alcance, pues estos últimos no se encuentran habilitados específicamente para celebrar convenciones colectivas de trabajo y/o hacerse beneficiarios de las mismas. El Articulo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, así lo establece:

"Artículo 416. Limitación de las funciones. Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no pueden declarar o hacer huelga." (Subrayado fuera de texto)

En efecto, la convención colectiva de trabajo es "un acuerdo bilateral, donde existen elementos de intercambio -quid pro quo- y que establece las reglas que regulan, entre otras cosas, los derechos y las obligaciones de las partes de la relación, las normas sobre el inicio, desarrollo y terminación de la relación laboral…" (Corte Constitucional, sentencia 1050 del 4 de octubre de 2001) (Resaltado de este Despacho), acuerdo que sólo es vinculante entre las partes que la suscribieron con la finalidad concreta y específica de "fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia" (artículo 467 del C.S. del T.)

Desde esta perspectiva, si bien los empleados públicos gozan del derecho constitucional y legal de asociarse sindicalmente, – Artículo 414 del Código Sustantivo del Trabajo – , ya sea constituyendo sindicatos conformados únicamente por empleados públicos o en sindicatos mixtos integrados por trabajadores oficiales y empleados públicos, – Artículo 58, Ley 50 de 1990 -, conforme lo dispone el Artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, ya citado, y declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia 1234 del 29 de noviembre de 2005 con ponencia del magistrado ALFREDO BELTRAN SIERRA, "Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas".

Es claro que esta norma restringe el derecho de negociación colectiva para los sindicatos de empleados públicos, en el sentido de prohibirles presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas, restricciones que la Corte Constitucional reiteradamente ha considerado acordes con la Constitución Política, y así lo señaló en la sentencia C-110 de 1994 al declarar exequible el referido artículo 416, cuando expresó:

"La restricción consagrada en la norma para los sindicatos de empleados públicos, sobre presentación de pliego de peticiones y celebración de convenciones colectivas tiene sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. La que se considera es una de tales excepciones, establecida en norma con fuerza material legislativa. Obviamente, sí los empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, tampoco pueden declarar ni hacer huelga, lo cual resulta lógico si se tiene en cuenta el vínculo legal y reglamentario existente entre ellos y el Estado…"

También el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero con fecha 16 de septiembre de 1999, señaló:

"… Las convenciones colectivas de trabajo, no se aplican a los empleados públicos que hacen parte de un sindicato, y todo lo relacionado con sus salarios y prestaciones sociales se rigen por las normas legales que regulan la materia." (La negrilla es nuestra)

La Ley 411 de 1997, declarada exequible en la sentencia C-377/98, incorporó en la legislación interna el Convenio 151 de 1978 de la O.I.T (citado en su escrito), sobre el fomento de los acuerdos colectivos en el sector público, consagrando en sus Artículos 7° y 8° lo siguiente:

"ART. 7° Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones"

"ART. 8° La solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados" (La negrilla no es del texto)

Sobre el tema la Corte Constitucional en la sentencia 0-201 del 19 de marzo de 2002, advirtió:

"…en la sentencia C-377 de 1998, al revisar la constitucionalidad del "Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública" y de la Ley 411 de 1997 aprobatoria de dicho instrumento, la Corte consideró acorde con la Constitución la diferenciación entre trabajadores oficiales y empleados públicos para efectos del ejercicio del derecho de negociación colectiva, señalando que los primeros gozan de este derecho plenamente, mientras que los segundos lo hacen de manera restringida, pues si bien éstos tienen derecho a buscar y alcanzar soluciones concertadas en caso de conflicto, no se puede afectar en modo alguno la facultad que tienen las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de empleo. En esa oportunidad la Corte dijo lo siguiente:

"…a diferencia de lo que sucede con los trabajadores oficiales, que tienen un derecho de negociación pleno, la búsqueda de soluciones concertadas y negociadas no puede llegar a afectar la facultad que la Carta confiere a las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de empleo. Esto significa que la creación de mecanismos que permitan a los empleados públicos, o sus representantes, participar en la determinación de sus condiciones de empleo es válida, siempre y cuando se entienda que en última instancia la decisión final corresponde a las autoridades señaladas en la Constitución, esto es, al Congreso y al Presidente en el plano nacional, y a las asambleas, a los concejos, a los gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales, que para el efecto obran autónomamente. Con esa misma restricción, es igualmente legítimo que se desarrollen instancias para alcanzar una solución negociada y concertada entre las partes en caso de conflicto entre los empleados públicos y las autoridades. Ahora bien, las anteriores precisiones en manera alguna implican que la Corte debe condicionar el alcance de los artículos 7°y 8° del convenio bajo revisión en relación con los empleados públicos, por cuanto esas normas autorizan a tomar en cuenta las especificidades de las situaciones nacionales. Así, el artículo 7° no consagra un derecho de negociación colectiva pleno para todos los servidores públicos sino que establece que los Estados deben adoptar "medidas adecuadas a las condiciones nacionales" que estimulen la negociación entre las autoridades públicas y las organizaciones de servidores públicos, lo cual es compatible con la Carta."

Con fundamento en consideraciones similares, la Corte Suprema de Justicia también ha encontrado justificada la restricción al derecho de negociación colectiva de los sindicatos de empleados públicos, señalando además que aquélla "no se contrapone a los Convenios 151 y 154 de la OIT, aprobados por las Leyes N° 411 del 5 de Noviembre de 1997 y 524 del 12 de Agosto de 1999 respectivamente, porque en tales instrumentos internacionales se consagra la negociación colectiva para los empleados públicos corno una de las opciones que puede adoptar la autoridad nacional competente o también como una medida deseable para que las organizaciones que representan a aquéllos participen con las autoridades públicas competentes en el establecimiento de las condiciones de trabajo, así como en la solución de sus diferencias laborales. Por ello, se hace en estos una invitación a los Estados para que, de acuerdo con las situaciones propias de cada nación, se adelanten campañas de estímulo y fomento de tal mecanismo de concertación en el sector público. Lo que, además, por mandato constitucional – inciso dos del articulo 55 de la C.P. – constituye un deber para el Estado colombiano. "
Por las razones expuestas, la Corte declarará exequibles las normas demandadas, pues deben armonizarse con el artículo 416 del C.S.T., el cual restringe el derecho de negociación colectiva para los sindicatos de empleados públicos en el sentido de prohibirles presentar pliegos de condiciones y celebrar convenciones colectivas, restricción que la Corte reiteradamente ha considerado acorde con la Constitución Política.
Sin embargo, la Corte debe advertir que, estando garantizado constitucionalmente el derecho de negociación colectiva para todas las relaciones laborales, incluidas las de los empleados públicos, y existiendo una amplia facultad de configuración normativa en esta materia por parte del legislador, este último podría en el futuro permitirle a dichos empleados  presentar pliegos de condiciones." (las negrillas y el subrayado son de la oficina)

Del mismo modo el Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, al responder una consulta formulada por el señor Ministro del extinto Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hoy del Trabajo relativa a los Artículos 7° y 8° del Convenio 151, transcritos líneas arriba, manifestó:

"requieren un desarrollo legislativo para hacerlos efectivos, y de esta forma se determinen las competencias y los procedimientos para adelantar una negociación colectiva con sindicatos de empleados públicos y tener unos mecanismos de solución de conflictos colectivos con esta clase de organizaciones" (concepto con radicación número 1.472 de diciembre 9 de 2002) (El resaltado es nuestro)

Así las cosas, con fundamento en la normativa y pronunciamientos de los altos tribunales antes señalados, en relación con el sector público, se debe hacer una distinción entre los empleados públicos y los trabajadores oficiales, pues mientras los primeros tienen establecida con el Estado una relación legal y reglamentaria, los segundos están vinculados al servicio público mediante contrato de trabajo. Así mismo, los trabajadores oficiales regulan sus relaciones individuales de trabajo por normas especiales y por disposiciones convencionales, pudiendo ejercer libremente el derecho de asociación sindical y negociar colectivamente sus condiciones laborales. Por su parte, los empleados públicos, regulan sus relaciones individuales de trabajo por las normas estatutarias y reglamentarias dictadas por el Estado y pueden participar en la determinación de sus condiciones de empleo con la administración, pero con las limitaciones que para el efecto establecen la Constitución y la ley.

Ahora bien, con la expedición del Decreto 535 de 2009, por el cual se reglamentó el Artículo 416 del CST, se establecieron instancias dentro de las cuales es posible realizar concertación de condiciones laborales entre las organizaciones sindicales de empleados públicos y organismos del sector público. El Artículo 3° de este Decreto manifestó:

“ARTICULO 3o. CONCERTACIÓN DE LAS CONDICIONES LABORALES. Se garantiza el derecho de concertación de los empleados públicos, a través de sus organizaciones sindicales, con la entidad pública empleadora, con el fin de:
1. Fijar las condiciones de trabajo.
2. Regular las relaciones entre empleadores y empleados.
PARÁGRAFO. Están excluidas de la concertación de las condiciones laborales, los asuntos que excedan el campo laboral, tales como: la estructura organizacional, las plantas de personal, las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado, los procedimientos administrativos y el principio del mérito como presupuesto esencial de la carrera administrativa.
A nivel territorial, podrá haber concertación en materia salarial, respetando los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional, las entidades territoriales no tienen facultad de concertación”.

La peticiones de concertación podrán efectuarse cada dos años, y esta se iniciará con la presentación de peticiones por parte de la organización sindical, luego se adelantará el proceso de concertación a desarrollar dentro de veinte (20) días calendario y "Una vez concluida la etapa de concertación la administración deberá expedir los actos administrativos a que haya lugar o dar la respuesta motivada de las razones por las cuales no se accede a la petición" (Art. 7°).

Lo expuesto deja ver que aunque el Derecho a la Negociación Colectiva de los empleados no es plena, si se prevé la posibilidad de llegar a la concertación de condiciones laborales, teniendo en cuenta sin embargo que estas deberían guardar correspondencia con la constitución y la ley.

De manera independiente los empleados públicos pueden ejercer su derecho de negociación de acuerdo al Decreto 535 de 2009. A los convenios logrados, normalmente se les ha denominado
Acuerdos Respetuosos.

De todo lo anterior, debemos indicar respetuosamente que para la procedencia o no de consultado, debe tenerse en cuenta la normativa y jurisprudencia que existe sobre el particular.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

LIGIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)