Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
La constitución en mora es un mecanismo jurídico utilizado para generar efectos de incumplimiento. En relación con la cobranza que hacen las entidades financieras a los usuarios, ¿puede realizarse a través de mensajes de datos, ya sea por WhatsApp o redes sociales?
Te damos la respuesta en este artículo.
La constitución en mora es el efecto del retardo injustificado y culpable generador de perjuicios de una parte obligada a dar, hacer o prestar algo. Para que haya indemnización de perjuicios es necesario que primero haya constitución en mora.
Es importante distinguir, por una parte, la indemnización de perjuicios moratorios, que busca retribuir al acreedor con un valor equivalente, y opera cuando hay incumplimiento total o parcial de la obligación (equivalente pecuniario). Por otro lado, existen los perjuicios compensatorios, los cuales buscan compensar el perjuicio que generó el no cumplimiento puntual al acreedor (perjuicios por retardo).
En ese sentido, en nuestro ordenamiento jurídico es necesaria la constitución en mora para que proceda la indemnización compensatoria.
Debido a que la mora tiene efectos relevantes en nuestro ordenamiento jurídico, existen algunos requerimientos dispuestos para que se constituya en mora adecuadamente al deudor.
El artículo 1616 del Código Civil –CC– señala que para constituir en mora al deudor debe existir un retardo imputable a título de dolo o culpa; es decir, debe haber intención o negligencia extrema de no cumplir en el momento oportuno con la obligación adquirida.
En ese sentido, la norma en comento pone de presente que en caso de que el deudor se retarde con dolo o culpa:
[E]s responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
No obstante, la norma aclara que en caso de que exista caso fortuito o fuerza mayor no habrá lugar a la indemnización de perjuicios.
La interpelación es la manifestación de voluntad del acreedor, en la que expresa al deudor que su retardo culpable le está generando un perjuicio, de acuerdo con el artículo 1608 del CC.
Debemos recordar que el plazo acordado actúa como interpelación, de manera que, una vez llegado el plazo y la obligación no ha podido ser cumplida o ejecutada, se está en mora.
Lo anterior se conoce como interpelación contractual tácita, pues, como ya fue mencionado, es el plazo el que pone en mora al deudor.
Las excepciones a esta regla se pueden ver en los siguientes casos:
Finalmente, la constitución en mora se da también cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor, es decir, cuando se demanda al deudor y a este se le notifica correctamente de esta actuación procesal.
La constitución en mora es, entonces, un mecanismo de presión que eventualmente lleva al deudor a cumplir la obligación (efecto psicológico); en ese mismo sentido, lleva a configurar la responsabilidad, pues la constitución en mora coloca al deudor en culpa sin necesidad de probarlo.
Nuestra legislación financiera no señala de modo específico el tipo de canales que deban utilizar las entidades vigiladas en sus gestiones de cobranza.
Sin embargo, las directrices previstas en el régimen de protección al consumidor financiero, consagrado en la Ley 1328 de 2009, están dirigidas a imponer a tales entidades una serie de obligaciones específicas relacionadas con la atención a sus clientes.
Para ello las entidades financieras deben adelantar las gestiones de cobro de manera respetuosa y en horarios adecuados, con el fin de velar por el respeto de los derechos de los consumidores financieros.
Asimismo, se dispone que las entidades financieras deben informar a los consumidores de manera clara, cierta, precisa, suficiente y de fácil comprensión, en forma previa y al momento de la aprobación o desembolso de los créditos, las políticas y mecanismos implementados por la entidad para efectuar la gestión de cobranza prejudicial.
En este punto debemos remitirnos a la protección de datos y el habeas data, ya que, en virtud del principio de libertad y la finalidad, el tratamiento de datos personales solo puede realizarse con el consentimiento previo, expreso e informado del titular (literal “c” del artículo 6 de la Ley 1581 de 2012).
Asimismo, el responsable del tratamiento debe informarle al titular, al momento de solicitar la referida autorización, el tratamiento al cual serán sometidos sus datos personales y su finalidad.
En ese sentido, la Superintendencia Financiera, mediante el Oficio 2018051641-001 del 6 de junio de 2018, dispuso que:
El uso de redes sociales, así como cualquier otro dato de contacto, debe ser autorizado de forma previa por el consumidor financiero de acuerdo con lo establecido en la Ley 1266 de 2008 “Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones” y demás normas que se refieran a la protección de datos personales.
(El subrayado es nuestro).
Bajo lo anteriormente expuesto, las organizaciones financieras deben tener en cuenta que cualquiera que sea el canal utilizado es un deber de las entidades vigiladas informar de manera previa al consumidor financiero sobre los mecanismos implementados para adelantar las labores de cobranza prejudicial.
Así, en caso de requerir el uso de datos personales de contacto del cliente, es indispensable contar con la autorización expresa en ese sentido por parte del titular de la información.
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