El 31 de julio de 2025 el Consejo de Estado anuló parte del artículo 1.2.1.18.64 del DUT 1625 de 2026, que exigía obtener antes del vencimiento del plazo para declarar renta  la certificación de no vinculación económica del parágrafo 1 del artículo 118-1 del ET. Este fallo tiene efectos retroactivos.

El pasado 31 de julio de 2025 el Consejo de Estado, en su fallo para el Expediente 28534 abierto en marzo de 2024, decidió declarar nula una parte del artículo 1.2.1.18.64 del DUT 1625 de 2016 (el cual recopila la norma que fue creada con el artículo 1 del Decreto 1146 de junio 26 de 2019 y luego retomada con el Decreto 761 de mayo 29 de 2020).

En esa disposición, en concordancia con lo establecido en el artículo 118-1 del ET (norma conocida como “subcapitalización”), se establecía un requisito especial para la deducción en el impuesto de renta de los intereses pagados o causados a favor de terceros con los cuales no se tenga vinculación económica.

Cabe recordar que, desde la aprobación en el Congreso del artículo 55 de la Ley 1943 de 2018 (disposición que, tras la declaratoria de inexequibilidad de dicha ley en octubre de 2019, fue retomada en el artículo 63 de la Ley 2010 de 2019), el parágrafo 1 del artículo 118-1 del ET establece lo siguiente:

Artículo118-1 del ET, parágrafo 1. En los demás casos, para efectos de la deducción de los intereses, el contribuyente deberá estar en capacidad de demostrar a la Dian, mediante certificación de la entidad residente o no residente que obre como acreedora, que se entenderá prestada bajo la gravedad de juramento, que el crédito o los créditos no corresponden a operaciones de endeudamiento con entidades vinculadas mediante un aval, back-to-back, o cualquier otra operación en la que sustancialmente dichas vinculadas actúen como acreedoras.

Las entidades del exterior o que se encuentren en el país que cohonesten cualquier operación que pretenda encubrir el acreedor real serán responsables solidarias con el deudor de la operación de crédito en relación con los mayores impuestos, sanciones e intereses a los que haya lugar con motivo del desconocimiento de la operación, sin perjuicio de las sanciones penales a que pueda haber lugar.

Por causa de lo anterior, en el inciso tercero y el parágrafo 1 del artículo 1.2.1.18.64 del DUT se dispone lo siguiente (los subrayados son nuestros).

Artículo 1.2.1.18.64. Procedencia de las deducciones o capitalizaciones y contenido de la certificación de que trata el parágrafo 1 del artículo 118-1 del Estatuto Tributario. 

(…)

Cuando se configure alguno de los supuestos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 118-1 del Estatuto Tributario, el acreedor deberá expedirle al deudor una certificación, cuando este la solicite, para cada año o periodo gravable. El deudor deberá contar con dicha certificación con anterioridad al vencimiento de la presentación de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable objeto de deducción o capitalización.

La certificación que emita el acreedor deberá contener como mínimo la siguiente información:

1. 1. Fecha y lugar de expedición de la certificación.
   2. Identificación de las partes que intervienen en el crédito: nombre o razón social, número de identificación y país de domicilio y/o residencia fiscal.
   3. Monto del crédito.
   4. Plazo del crédito.
   5. Tasa de interés.
   6. Manifestación expresa de:

6.1. Que el (los) crédito(s) no corresponde(n) a operaciones de endeudamiento garantizados por entidades vinculadas mediante un aval, back-to-back, o

6.2. En caso de ser vinculadas el (los) crédito(s) no corresponde(n) a operaciones de endeudamiento garantizados mediante un aval del que se derive que el vinculado económico es el acreedor real; o cualquier otra operación en la que sustancialmente dichas vinculadas actúen como acreedoras.

La certificación debe ser expedida y suscrita por el representante legal de la entidad acreedora o quien tenga la autorización legal para suscribirla bajo la gravedad de juramento, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria y sanciones penales en los casos en que haya lugar. En caso de que la certificación sea emitida en el exterior, se deberá adjuntar la respectiva apostilla.

Cuando el acreedor no sea residente en Colombia deberá aportar el original del documento equivalente al certificado de existencia y representación legal de la empresa.

La certificación se expedirá en idioma castellano. Cuando la certificación y documentos anexos se encuentren en idioma distinto, deberán aportarse con su correspondiente traducción oficial y apostilla del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Parágrafo 1. La certificación de que trata este artículo deberá estar disponible cuando la Administración Tributaria lo solicite. Cuando se presenten modificaciones en las condiciones del crédito o de las partes intervinientes, deberá expedirse un nuevo certificado por parte del acreedor en los mismos términos descritos en este artículo, y conservar los certificados anteriores, aclarando que se trata de una modificación al certificado inicial (…).

Debate sobre el plazo de la certificación

Como puede verse, la norma reglamentaria (en especial la parte subrayada) exigía que el mencionado certificado se debía obtener antes del vencimiento de la declaración, lo cual fue demandado ante el Consejo de Estado, pues quienes entablaron la demanda alegaron que la norma superior contenida en el parágrafo 1 del artículo 118-1 del ET no establecía ningún periodo de tiempo especial para obtener la mencionada certificación.

Alegaron que lo requerido es que el contribuyente esté en capacidad de presentar el certificado, lo que puede ser satisfecho, aunque el mismo sea expedido con posterioridad a la presentación de la declaración de renta o incluso después de la solicitud de la administración.

Pronunciamiento del Consejo de Estado sobre la certificación

Al respecto, el Consejo de Estado expresó lo siguiente:

(…) es palmario que la temporalidad fijada en el reglamento no la previó la ley, solamente dispuso que el contribuyente contara con la certificación relativa a que el endeudamiento no tiene origen en una operación entre vinculadas.

Igualmente, la demandante, los intervinientes y el ministerio público señalaron que la inclusión de ese término en el inciso tercero de la norma reglamentaria acusada desatiende el principio de necesidad de la potestad reglamentaria del ejecutivo.

Frente a tal principio contenido en el artículo 189-11 de la Carta, la sección 16 ha precisado que el criterio de «necesidad» consagrado expresamente en el artículo citado (189-11 de la Constitución Política) enmarca el poder reglamentario a aquellos casos en que la ley por ser obscura, condicional o imprecisa lo exija.

De manera que no es procedente hacer uso del poder reglamentario cuando la ley contiene ordenamientos precisos, claros e incondicionados que no requieren de regulación adicional para su ejecución, pues en tal circunstancia el reglamento no sólo no es necesario, sino que se desconoce el mismo criterio de necesidad previsto en la norma superior», por lo que, si el ejecutivo «modifica su contexto, adicionando o recortando, lo dispuesto en la ley, incurre en violación no solo de la norma legal reglamentada, sino de la norma constitucional que define el poder reglamentario», teniendo en cuenta que «En manera alguna la Constitución le otorga al presidente de la República la función de «arreglar la ley», para modificar, limitar o extender su contenido (…).»

(…)

De ahí que, acorde con lo expuesto, excede la ley y resulta innecesario el condicionamiento de la entrega de esa certificación a un plazo que la ley reglamentada no previó, pues la finalidad del legislador no fue imponer tal limitante sino permitir esa deducción para operaciones entre no vinculados, con el cumplimiento del referido requisito sin tal restricción temporal.

La decisión del Consejo de Estado frente a dicha certificación

Por motivo de lo anterior, el fallo final de la Corte fue:

Anular el aparte «El deudor deberá contar con dicha certificación con anterioridad al vencimiento de la presentación de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable objeto de deducción o capitalización» del inciso tercero del artículo 1.2.1.18.64 del Decreto 1625 de 2016 sustituido por el artículo 1 del Decreto 761 de 2020, conforme con lo señalado en la considerativa de esta providencia.

Por consiguiente, queda claro que el certificado que se exige en el parágrafo 1 del artículo 118-1 del ET sí se podrá expedir en cualquier momento y no solo antes del vencimiento de la declaración en la que se pretenden deducir los intereses pagados o causados a los no vinculados económicos.

Efectos retroactivos de la decisión sobre la certificación

Además, como los fallos del Consejo de Estado sí tienen efectos retroactivos, lo anterior significa que la norma ha quedado nula desde el día de su expedición (es decir, desde cuando se expidió el Decreto 1146 de junio 26 de 2019).

Esto significa que para cualquier declaración de renta de los años gravables 2019 y siguientes que aún esté pendiente de quedar en firme (por ejemplo aquellas en las que se liquidaron pérdidas líquidas o se compensaron pérdidas líquidas; ver el artículo 117 de la Ley 2010 de 2019, el cual indica que las mismas quedan en firme 5 años después del vencimiento), la Dian no podrá exigirles que el certificado del parágrafo 1 del artículo 118-1 del ET se haya expedido antes de la fecha del vencimiento del plazo para declarar.

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