IVA en la explotación o alquiler de zonas comunes de la propiedad horizontal

La Providencia del Consejo de Estado de octubre 29 de 2014, la cual se refiere a la explotación económica de zonas comunes en la propiedad horizontal como hecho generador de impuestos, publicada en la edición de Ámbito Jurídico de Legis en diciembre 8 de 2014, ha creado una diferencia de criterios tributarios entre los profesionales que ejercemos en propiedad horizontal. Según el fallo del Consejo de Estado, el artículo 437 del Estatuto Tributario parte del supuesto de que la venta, la prestación de servicios y la importación de bienes son generadores del IVA sin consideración del sujeto a quien corresponde la carga tributaria. Por ello sentenció que para los efectos de la aplicación de este impuesto no se deben tener en cuenta la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, establecida por el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, para las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal, puesto que lo que prevalece es el carácter gravado o no del servicio de que se trate.

Es aquí donde para algunos profesionales (inclusive para el suscrito) todas las personas jurídicas originadas por la constitución de la propiedad horizontal tienen la condición de responsables del IVA cuando realizan actividades comerciales y/o de servicios paralelas a las que son propias de su objeto social; por ello quiero emitir mi opinión profesional al respecto en los siguientes términos:

Primero: el artículo 144 de la Ley 1819 de 2016 modificó el artículo 22 del Estatuto Tributario, enunciando dentro de las entidades no contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios y no declarantes a “las juntas de copropietarios administradoras de edificios organizados en propiedad horizontal o de copropietarios de conjuntos residenciales”.

Segundo: el artículo 143 de la citada Ley 1819, a su vez, adicionó el artículo 19-5 al Estatuto Tributario, incorporando el nuevo tratamiento tributario en materia del impuesto de renta y de industria y comercio, aplicable a las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan sus bienes para la explotación comercial o industrial, en los siguientes términos:

Artículo 143. Adiciónese un nuevo artículo 19-5 al Estatuto Tributario, el cual quedará así: Artículo 19-5. Otros contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios. Las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes, o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, serán contribuyentes del régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementarios y del impuesto de industria y comercio. Parágrafo. Se excluirán de lo dispuesto en este artículo las propiedades horizontales de uso residencial.

Tercero: se debe analizar e interpretar en materia de IVA cuáles son las normas vigentes: el artículo 462-2 del Estatuto Tributario (vigente), para efectos del impuesto sobre las ventas, establece:

Artículo 462-2. Responsabilidad en los servicios de parqueadero prestados por las propiedades horizontales. En el caso del impuesto sobre las ventas causado por la prestación directa del servicio de parqueadero o estacionamiento en zonas comunes por parte de las personas jurídicas constituidas como propiedad horizontal o sus administradores; son responsables del impuesto la persona jurídica constituida como propiedad horizontal o la persona que preste directamente el servicio.

Cuarto: el artículo 482 del Estatuto Tributario establece:

Las personas exentas por ley de otros impuestos no lo están del impuesto sobre las ventas. las personas declaradas por ley exentas de pagar impuestos nacionales, departamentales o municipales, no están exentas del impuesto sobre las ventas.

Quinto: el artículo 33 de la Ley 675 de 2001 debe interpretarse armónicamente con el artículo 482 del Estatuto Tributario. Es por ello que todas las propiedades horizontales, si realizan algún hecho generador del IVA de los consagrados en el artículo 420 del ET, y tratándose de servicios diferentes a los señalados en el artículo 476 ibidem como excluidos del IVA, son responsables y se genera el impuesto.

Sexto: los conjuntos residenciales son responsables del IVA respecto al servicio de parqueaderos de visitantes o parqueadero adicional o estacionamiento de bicicletas, pues, como se puede observar en el artículo 462-2 del ET, no existe ninguna excepción frente a la responsabilidad de tal servicio para los conjuntos residenciales.

Séptimo: las decisiones de explotar las zonas comunes y/o efectuar cobro por este tipo de servicios deben ser aprobadas por el máximo órgano de la copropiedad, por mayoría simple si no requiere modificación de estatutos; de lo contrario, deberá ser aprobado por mayoría calificada de conformidad a lo reglado por el artículo 46 de la ley 675 de 2001.

Así las cosas, es claro que para realizar el cobro por alquiler de parqueadero a los visitantes o realizar explotación de zonas comunes con ánimo de lucro, esta propuesta deberá en primera instancia ser aprobada por la asamblea general de copropietarios; y en segundo lugar, se debe a estar registrado como responsable del IVA, facturador electrónico y declarante del régimen ordinario.

En los anteriores términos emito mi concepto profesional, recordando lo contemplado en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, el cual establece el alcance de los conceptos: “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, además de lo manifestado la Corte Constitucional en diversas sentencias, y como se puede apreciar con base en lo reglado en esta normatividad, los conceptos son conceptos y no son de obligatorio cumplimiento.

Felix David Romero Duarte
Especialista en Revisoría Fiscal
Especialista en Derecho Constitucional
Magíster Auditoria Internacional y Gestión Empresarial
Magíster en Tributación
Doctorando en Derecho, Administración y Empresa

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