Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Concepto 555
14-07-2014
Ref.: Su solicitud de concepto.(1)
Respetado Señor:
Se basa la solicitud de concepto en señalar si ¿un usuario puede acceder a la prestación del servicio por parte de dos prestadores distintos en dos inmuebles diferentes; existe alguna prohibición legal en ello?
Antes de pronunciarnos sobre el particular, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(5) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Efectuadas las anteriores precisiones y sobre su consulta particular es necesario informarle que esta Oficina mediante Conceptos SSPD-OAJ-2011-636 y SSPD-OAJ-2013-595, señaló:
“1. Libre acceso a los servicios públicos y libertad de escogencia del prestador de los mismos.
El artículo 365 de la Constitución Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. De igual forma, el citado artículo establece que los servicios públicos podrán ser prestados por entidades públicas, comunidades organizadas o por los particulares.
Ahora bien, esa calificación de esenciales de los servicios públicos hace que la Ley 142 citada le dé especial preponderancia a los derechos de los usuarios, entre ellos los de libre elección del prestador y libre acceso al servicio. En efecto, el artículo 9 de la Ley 142 dispone que es derecho del usuario la libre elección del prestador del servicio, al paso que el artículo 134 ídem protege el libre acceso a los servicios públicos domiciliarios, normas que guardan estrecha relación con la libertad de empresa formulada en el artículo 10 ídem, el cual es a su vez desarrollo del artículo 333 Superior.
En efecto, el artículo 333 de la Carta Política protege la libre competencia, principio que es replicado por la Ley 142 de 1994, en su artículo 10, de la siguiente manera:
“Artículo 10. Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.”
En el artículo 73 de esa misma ley se estableció en relación con la libertad de empresa lo siguiente:
“Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.”
En conclusión, en el caso de los servicios públicos domiciliarios se promueve el principio de libertad de empresa y competencia, razón por la cual varios prestadores pueden desarrollar actividades en una misma zona geográfica, y en dicho caso los usuarios tendrán libertad de escoger a su prestador. Lo anterior, salvo que en el área geográfica objeto de prestación exista un área de servicio exclusivo que impida la libre competencia. En efecto, de manera excepcional la Ley 142 de 1994 ha previsto las llamadas áreas de servicio exclusivo en su artículo 40 para los servicios de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, cuando existan motivos de interés social y que el fin sea que la cobertura de éstos específicos servicios se pueda extender a las personas de menores ingresos.
Ahora bien, como se ha dicho, uno de los mecanismos a través de los cuales se expresa el principio de libertad de empresa y competencia se circunscribe a la libre opción del usuario de escoger la empresa que le pueda prestar el servicio público domiciliario que requiera, en este caso el de aseo, tal como lo establece el artículo 9 de la Ley 142 de 1994:
“Artículo 9o. Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:
(…) La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención utilización.”
Bajo estos dos supuestos, libertad de competencia y elección del prestador del servicio, descansa el régimen de los servicios públicos, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, de manera que estos dos principios no pueden ser desconocidos por las empresas de servicios públicos sin incurrir en violación de las normas sobre prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la libre competencia. (Ley 142 de 1994, art. 34)(5)
En ese contexto los usuarios, sin importar su naturaleza pública o privada, podrán escoger libremente a empresas de servicios públicos domiciliarios para que les presten los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994. En cuanto al mecanismo interno de elección del prestador para entidades públicas, cuando existe más de una empresa en el respectivo municipio, habrá que tenerse en cuenta lo que dispongan los estatutos o el acto constitutivo del ente descentralizado de que se trate.”
De conformidad con lo anterior, es un derecho de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios elegir el prestador del servicio respectivo o cambiarlo, siempre y cuando en el municipio de que se trate no se hubiere establecido un área de servicio exclusivo, máxime si se trata de dos inmuebles distintos con medidor y acometida independiente.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co.Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Fundada en el año 2000 con la misión de “elevar el nivel profesional del Contador Público”
