CAPÍTULO 19: NORMAS PENALES POR ACTIVOS OMITIDOS, PASIVOS INEXISTENTES, INGRESOS OMITIDOS, COSTOS Y DEDUCCIONES INEXISTENTES, ANTICIPOS Y RETENCIONES INEXISTENTES, Y CONCILIACIÓN FISCAL
A continuación te compartimos una videoconferencia impartida por el Dr. Diego Guevara, en la cual se ilustra cuáles son las más importantes partidas con las que se debe justificar el incremento en el patrimonio líquido entre los años 2022 y 2023, con la intención de desvirtuar una posible renta por comparación patrimonial.
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Los artículos 69 y 70 de la Ley 2277 de diciembre 13 de 2022 modificaron las siguientes normas de la Ley 599 de julio de 2000 que contiene el Código Penal (los resaltados son del autor):
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Artículo 83. Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. El término de prescripción para las conductas punibles de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista, desplazamiento forzado será de treinta (30) años. En las conductas punibles de ejecución permanente el término de prescripción comenzará a correr desde la perpetración del último acto. La acción penal para los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra será imprescriptible. Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, del incesto o del homicidio agravado del artículo 103A del Código Penal, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, la acción penal será imprescriptible. En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores. También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior. En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado. |
Artículo 83. Término de prescripción de la acción penal (modificado con artículo 70 de la Ley 2277 de diciembre 13 de 2022). La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. El término de prescripción para las conductas punibles de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista, desplazamiento forzado será de treinta (30) años. En las conductas punibles de ejecución permanente el término de prescripción comenzará a correr desde la perpetración del último acto. La acción penal para los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra será imprescriptible. Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, del incesto o del homicidio agravado del artículo 103A del Código Penal, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, la acción penal será imprescriptible. En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores. También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior. En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado. En los delitos previstos en los artículos 402 (Omisión del agente retenedor o recaudador), 434A (Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes) y 434B (Defraudación o evasión tributaria) de la Ley 599 de 2000 el término de prescripción de la acción penal se suspende por la suscripción de acuerdo de pago con la administración tributaria sobre las obligaciones objeto de investigación penal durante el tiempo en que sea concedido el acuerdo de pago, sin que se supere un término de 5 años, contado desde el momento de suscripción del acuerdo, y hasta la declaratoria de cumplimiento o incumplimiento del acuerdo de pago por la autoridad tributaria. Acaecido cualquiera de estos eventos se reanudará el termino de prescripción de la acción penal. |
Artículo 434A. Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes. El contribuyente que omita activos o declare un menor valor de los activos o declare pasivos inexistentes, en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, por un valor igual o superior a 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, definido por liquidación oficial de la autoridad tributaria, incurrirá en prisión de 48 a 108 meses de prisión.
El valor de los activos omitidos o de los declarados por un menor valor, será establecido de conformidad con las reglas de valoración patrimonial de activos del Estatuto Tributario, y el de los pasivos inexistentes por el valor por el que hayan sido incluidos en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios. Si el valor fiscal de los activos omitidos, o el menor valor de los activos declarados o del pasivo inexistente es superior a 7.250 salarios mínimos mensuales legales vigentes pero inferior de 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas previstas en este artículo se incrementarán en una tercera parte; en los eventos que sea superior a 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas se incrementarán en la mitad. Parágrafo 1o. La acción penal podrá iniciarse por petición especial del Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad competente, o su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La autoridad se abstendrá de presentar esta petición, cuando exista una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos. Parágrafo 2o. La acción penal se extinguirá cuando el contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes, siempre y cuando esté dentro del término para corregir previsto en el Estatuto Tributario y, en todo caso, realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias e intereses correspondientes. |
Artículo 434A. Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes (modificado con artículo 69 de la ley 2277 de diciembre 13 de 2022). El que omita activos o declare un menor valor de los activos o declare pasivos inexistentes, con el propósito de defraudación o evasión, en las declaraciones tributarias, por un monto igual o superior a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMMLV), definido por liquidación oficial de la autoridad tributaria, incurrirá en prisión de 48 a 108 meses. El valor de los activos omitidos o de los declarados por un menor valor, será establecido de conformidad con las reglas de valoración patrimonial de activos del Estatuto Tributario, y el de los pasivos inexistentes por el valor por el que hayan sido incluidos en la declaración tributaria Si el valor fiscal de los activos omitidos, o el menor valor de los activos declarados o del pasivo inexistente es superior a 2.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV) pero inferior a 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), las penas previstas en este artículo se incrementarán en una tercera parte; en los eventos en que sea superior a 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), las penas se incrementarán en la mitad. Parágrafo 1. La acción penal procederá siempre y cuando no se encuentre en trámite los recursos en vía administrativa, o cuando no exista una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados sean completas y verdaderas.
La DIAN podrá solicitar el inicio de la acción penal por petición especial de comité dirigido por el Director General o su delegado.
Parágrafo 2. La acción penal se extinguirá hasta por dos ocasiones cuando el sujeto activo de la conducta realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias e intereses correspondientes.
Cuando se haya aplicado el principio de oportunidad, o se haya extinguido anteriormente la acción penal por pago, hasta por dos ocasiones, por este delito o por el delito contenido en el artículo 434B, el pago de impuestos, sanciones tributarias e intereses sólo permitirá la rebaja de la pena hasta la mitad, en cuyo caso, no se podrá extinguir la acción penal ni podrá ser aplicable el principio de oportunidad. |
Artículo 434B. Defraudación o evasión tributaria. Siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor, el contribuyente que, estando obligado a declarar no declare, o que en una declaración tributaria omita ingresos, o incluya costos o gastos inexistentes, o reclame créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes por un valor igual o superior a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferior a 2.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, definido por liquidación oficial de la autoridad tributaria, será sancionado con pena privativa de la libertad de 36 a 60 meses de prisión. En los eventos en que sea superior a 2.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferior a 8.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, las penas previstas en este artículo se incrementarán en una tercera parte y, en los casos que sea superior a 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas se incrementarán en la mitad.
Parágrafo 1o. La acción penal podrá iniciarse por petición especial del Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad competente, o su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La autoridad se abstendrá de presentar esta petición, cuando exista una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos. Parágrafo 2o. La acción penal se extinguirá cuando el contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes, siempre y cuando esté dentro del término para corregir previsto en el Estatuto Tributario y, en todo caso, realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias e intereses correspondientes. |
Artículo 434B. Defraudación o evasión tributaria (modificado con artículo 69 de la Ley 2277 de diciembre 13 de 2022). Siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor, el que estando obligado a declarar no declare, o que en una declaración tributaria omita ingresos, o incluya costos o gastos inexistentes, o reclame créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes, con el propósito de defraudación o evasión, que generen un menor valor a pagar o un mayor saldo a favor en declaraciones tributarias, en un monto igual o superior a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV) e inferior a 2.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), definido en todos los casos por liquidación oficial de la autoridad tributaria competente, será sancionado con pena privativa de la libertad de 36 a 60 meses de prisión. En los eventos en que el valor sea superior a 2.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV) e inferior a 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), las penas previstas en este artículo se incrementarán en una tercera parte y, en los casos que sea superior a 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), las penas se incrementarán en la mitad. parágrafo 1. La acción penal procederá siempre y cuando no se encuentre en trámite los recursos en vía administrativa, o cuando no exista una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados sean completas y verdaderas. La DIAN podrá solicitar el inicio de la acción penal por petición especial de comité dirigido por el Director General o su delegado. Parágrafo 2. La acción penal se extinguirá hasta por dos ocasiones cuando el sujeto activo de la conducta realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias e intereses correspondientes.
Cuando se haya aplicado el principio de oportunidad, o se haya extinguido anteriormente la acción penal por pago, hasta por dos ocasiones, por este delito o por el delito contenido en el artículo 434A, el pago de impuestos, sanciones tributarias e intereses sólo permitirá la rebaja de la pena hasta la mitad, en cuyo caso, no se podrá extinguir la acción penal ni podrá ser aplicable el principio de oportunidad. |
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19.1. Aspectos relevantes de los cambios que fueron implementados
En relación con los detallados cambios en la Ley 599 de 2000, dispuestos por la Ley 2277 de 2022, es importante destacar que:
a) La versión anterior del artículo 434A solo aplicaba a los declarantes del impuesto de renta y complementarios, lo cual dejaba de lado a los contribuyentes del régimen simple.
b) La nueva versión del artículo 434A disminuye de 5.000 salarios mínimos mensuales (unos $6.500.000.000 en 2024) a solo 1.000 salarios mínimos mensuales (aproximadamente $1.300.000.000 a 2024) el monto fiscal de los activos ocultos o mal declarados, o el monto fiscal de los falsos pasivos incluidos en la declaración tributaria, a partir del cual se configura el delito. De igual forma, en el inciso tercero se redujeron los montos de esas mismas partidas por las cuales la pena se puede ver aumentada. Por su parte, el artículo 434B baja de 250 salarios mínimos mensuales a solo 100 salarios mínimos mensuales (es decir, de $325.000.000 a unos $130.000.000, para 2024) el monto de los ingresos omitidos o costos ficticios, o de retenciones ficticias, y con los cuales se produzca un menor valor a pagar o un mayor saldo a favor, para que se configure el delito allí establecido. La nueva versión de la norma sirve para dejar por fuera de la aplicación del delito a aquellos contribuyentes que, por ejemplo, omitían ingresos que al volver a ser declarados también podían ser restados como no gravados y por la cual en la corrección de la declaración no se afectaba ni el saldo a pagar ni el saldo a favor de la declaración anterior.
c) La nueva versión del parágrafo 2 del artículo 434A transmite el mensaje de que el evasor que oculta los activos o incluye pasivos ficticios (al igual que aquel que comete los otros delitos del artículo 434B), solo podrá esquivar la aplicación de la pena hasta por dos ocasiones con solo corregir la respectiva declaración y pagar sus mayores impuestos, sanciones e intereses. Sin embargo, si incurre en el mismo tipo delito por una tercera o posterior ocasión, en tal caso la corrección de las declaraciones y el pago de los mayores impuestos, sanciones e intereses solo le servirá para reducir la pena a la mitad, pero no se salvará de que le apliquen efectivamente la otra mitad de la pena.
d) Las nuevas versiones de los artículos 434A y 434B incluyen expresamente la nueva frase alusiva a que el defecto de haber dejado de incluir activos, o incluir pasivos ficticios, costos falsos o retenciones falsas, debe corresponder a un acto realizado “con el propósito de defraudar” y así producir un menor impuesto, pues solo en tales circunstancias se configuraría el respectivo delito. Con ello se puede proteger de la imputación del delito a los contribuyentes que no tenían el propósito de defraudar, sino que incluyeron cifras equivocadas en sus declaraciones por un simple error humano (por ejemplo, al manipular mal sus archivos de Excel con los que hacen sus declaraciones tributarias, entre otros).
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