Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
El pasado 27 de diciembre de 2013, y para reglamentar la norma tributaria contenida en el art. 12-1 del E.T. (que fue creado con el art. 84 de la Ley 1607 de dic. de 2012 y que ayuda a definir cuáles sociedades y entes jurídicos se consideran “nacionales” para efectos del impuesto de renta), el Ministro de Hacienda terminó expidiendo su Decreto 3028 a través del cual terminó reglamentando un tema eminentemente contable.
En efecto, con los artículos 8 hasta 11 del Decreto 3028 el Ministro de Hacienda terminó indicando varios de los deberes tributarios que tendrán las sociedades extranjeras (constituidas en el exterior) pero que según el art. 12-1 del E.T. se convertirían en “nacionales” frente al impuesto de renta colombiano (teniendo que tributar ante el Gobierno colombiano tanto sobre sus rentas colombianas como sobre sus rentas del exterior) solo por el hecho de tener en Colombia su “sede efectiva de administración”. Los parágrafos 1 hasta 4 del art. 12-1 del E.T. definen qué se entiende por “sede efectiva de administración” así:
“PARÁGRAFO 1o. Para los efectos de este artículo se entenderá que la sede efectiva de administración de una sociedad o entidad es el lugar en donde materialmente se toman las decisiones comerciales y de gestión decisivas y necesarias para llevar a cabo las actividades de la sociedad o entidad como un todo. Para determinar la sede efectiva de administración deben tenerse en cuenta todos los hechos y circunstancias que resulten pertinentes, en especial el relativo a los lugares donde los altos ejecutivos y administradores de la sociedad o entidad usualmente ejercen sus responsabilidades y se llevan a cabo las actividades diarias de la alta gerencia de la sociedad o entidad.
PARÁGRAFO 2o. No se considerará que una sociedad o entidad es nacional por el simple hecho de que su junta directiva se reúna en el territorio colombiano, o que entre sus accionistas, socios, comuneros, asociados, suscriptores o similares se encuentren personas naturales residentes en el país o a sociedades o entidades nacionales.
PARÁGRAFO 3o. En los casos de fiscalización en los que se discuta la determinación del lugar de la sede de administración efectiva, la decisión acerca de dicha determinación será tomada por el Comité de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
PARÁGRAFO 4o. Salvo disposición expresa en contrario, las expresiones “sede efectiva de administración” y “sede de dirección efectiva” tendrán para efectos tributarios el mismo significado.”
(Nota: no debe tampoco confundirse el tema de la “sede efectiva de administración en Colombia” con otro similar que es el de los “establecimientos permanentes en Colombia”, pues este último es otro tema diferente y está regulado en otros arts. del E.T., a saber, los arts. 20 y 20-1, el primero modificado con el art. 85 de la Ley 1607 y el segundo creado con el art. 86 de la Ley 1607).
Entonces, aparte de señalarle algunas obligaciones tributarias que tendrán esas sociedades extranjeras que se convierten en nacionales por llegar a tener en Colombia su “sede efectiva de administración” (como por ejemplo tener que inscribirse en el RUT y declarar en el régimen ordinario, etc.), el art. 9 del mismo Decreto 3028 les dispuso lo siguiente:
“Artículo 9°. Contabilidad de las sociedades o entidades consideradas nacionales por tener su sede efectiva de administración en el territorio colombiano. Las sociedades y entidades cuya sede efectiva de administración se encuentre en el territorio colombiano y que no hayan sido constituidas en Colombia y/o que no tengan su domicilio principal en el territorio colombiano deberán, para efectos exclusivamente fiscales, llevar contabilidad cumpliendo con los mismos requisitos aplicables a los obligados a llevar contabilidad en Colombia.
Para efectos de lo dispuesto en el artículo 774 del Estatuto Tributario, los libros de contabilidad serán prueba suficiente cuando estos cumplan con los requisitos contenidos en dicho artículo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.”
¿Tiene lógica esta norma? ¿Se podría obligar por ejemplo a una empresa en Honduras que le muestre una contabilidad al gobierno de Honduras hecha conforme a las normas de Honduras y otra a la DIAN de Colombia conforme a las normas contables colombianas solo porque es en Colombia donde tienen su “sede efectiva de administración”? Además, ¿le tocaría entonces a esa empresa en Honduras tenerse que poner a estudiar los tres marcos normativos contables diferentes que empezarán a aplicarse en Colombia y que están contenidos en los Decretos 2706 de 2012, 2784 de 2012 y 3022 de diciembre de 2013 para entonces decidir cómo llevar esa segunda contabilidad que solo se le tendría que mostrar a la DIAN?
Además, si ya se acabó el 2013 y ese era el primer año de aplicación de la norma superior contenida en el art 12-1 del E.T., ¿entonces esas sociedades extranjeras que se vuelven nacionales debieron haber llevado esa segunda contabilidad del 2013 que le mostrarían a la DIAN conforme a las normas del Decreto 2649 de 1993? ¿Cómo les vienen a decir eso cuando ya el año se estaba acabando? (pues si el Decreto 3028 alcanzó a ser expedido antes de dic. 31 de 2013, entonces aplica en los procesos tributarios del mismo 2013; igual que el Decreto 2701 de nov. de 2013, modificado también en dic. de 2013, el cual contiene la reglamentación sobre la liquidación anual del CREE).
Era obvio que una norma como la del Decreto 3028 de dic. de 2013 tenía que haber sido expedida por lo menos en enero de 2013. Pero ya lo dijo el Director de la DIAN, que la reglamentación de la Ley 1607 ha sido una “salvajada” (ver la última pregunta de la entrevista que publicaron en el diario EL PAIS de Cali el domingo 12 de enero de 2014).
Mejor dicho, todos esos nuevos enredos jurídicos que se originan del art. 12-1 del E.T. y de su respectivo Decreto 3028 de 2013 son en la práctica una fórmula para desestimular a aquellos que hacían trampas tributarias, mediante tener sociedades de fachada en otros países pero que en verdad funcionan es haciendo todos sus negocios en Colombia.
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