Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Uno de los puntos que ha generado polémica para el sector TIC de Colombia, es que el artículo 187 de la Ley 1819 de 2016 modificó el artículo 476 del ET, adicionando algunos servicios propios de esta industria como excluidos del IVA. No obstante, algunos de estos requieren reglamentación.
La Ley de reforma tributaria 1819 de 2016, adicionó cuatro numerales (en este editorial abordaremos tres de estos) al artículo 476 del ET, el cual establece qué servicios se encuentran excluidos de IVA.
Entre los servicios que se empezaron a considerar como excluidos se encuentran:
Según los numerales 23 y 25 del artículo 476 del ET los servicios de educación virtual y la adquisición de software para desarrollo comercial señalan que la exclusión procede conforme a la reglamentación que expida el Ministerio de las TIC, mientras que para los servicios de computación en la nube (hosting y cloud computing) y mantenimiento a distancia no se exige la reglamentación para que opere la exclusión.
Sobre el tema, la DIAN, en su Oficio 005918 del 17 de marzo de 2017, afirmó que:
“(…) la vigencia e implementación del artículo 187 de la Ley 1819 de 2016, el cual adiciona cuatro numerales al artículo 476 del ET, referido a los servicios excluidos del impuesto sobre las ventas (…) está sujeta a reglamentación por parte del Gobierno Nacional, de tal manera que aún no es posible explicar sus alcances y/o determinar cuáles son específicamente los nuevos servicios excluidos, hasta tanto no se expida el reglamento correspondiente.”
La posición de la DIAN es además contradictoria con el Proyecto de Decreto publicado por MinTIC que en sus considerandos dice:
“Que la Ley 1819 de 2016 <<Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones>>, adicionó los numerales 23, 24, 25 y 26 al artículo 476 del Estatuto Tributario, atribuyendo al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la función de reglamentar la materia a que se refieren los numerales 23 y 25, particularmente relacionada con servicios de educación virtual para el desarrollo de contenidos digitales, y software para el desarrollo comercial de contenidos digitales”.
Siguiendo la anterior consideración, el proyecto de decreto se limita a definir los conceptos a los que se refieren los numerales 23 y 25 del artículo 476 del ET. Resulta entonces cuestionable la posición expresada por la DIAN en el Oficio 005918 en la medida en que muestra la intención de no aplicar una exclusión claramente establecida en la ley, supeditándola a la expedición de un decreto que, según el proyecto publicado por el Ministerio de las TIC, no se referirá al numeral 24.
Pensando en lo anterior, desde EQUM Consultoría Legal y Tributaria SAS consideran que desde el mismo momento de entrada en vigencia de la reforma tributaria se encuentran excluidos los servicios de suministro de páginas web, servidores (hosting), computación en la nube (cloud computing), y mantenimiento a distancia de programas y equipos.
Por su parte, Julián Portillo Salcedo, consultor jurídico de SMS Colombia, dice que se podría pensar que las compañías, para hacerse acreedores de los beneficios, replantearían los términos y condiciones contractuales para prestar estos servicios, de modo que contratos bajo lo modalidad in-house, dejarían de tener una aplicación efectiva dentro del medio, y, en consecuencia, las nuevas condiciones contractuales girarían alrededor de la prestación de dichos servicios a distancia, situación que permitiría que estos fueran beneficiarios de las excepciones establecidas en el artículo 476 del ET.
Frente a lo ya dicho, Portillo Salcedo piensa que podrían presentarse dos escenarios. El primero está relacionado con los contribuyentes: que adecuen sus políticas de contratación para beneficiarse de estas excepciones y se ajusten a la ley, por lo cual no deberían ser considerados evasores de impuestos. En el segundo, se podría pensar que aquellas personas, sean naturales o jurídicas, que replanteen sus políticas de contratación con el fin de no pagar IVA estarían actuando de mala fe, ya que su finalidad sería reducir en una gran proporción su carga tributaria generando, en cierta medida, un detrimento para los intereses del Estado.
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