Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Una de las importantes modificaciones introducidas desde diciembre de 2009 al Estatuto Tributario nacional, y que empezaría a tener aplicación en el año gravable 2010 y siguientes, es la contenida en el artículo 9 de la Ley 1370 de 2009 a través de la cual se modificó el artículo 287 del Estatuto tributario
Para entender dicha modificación, es necesario que efectuemos la comparación entre la forma en cómo regía la norma hasta el año gravable 2009 y la forma en cómo rige a partir del año gravable 2010 (pues los cambios de las leyes aplican a partir del ejercicio siguiente a aquel en que se publican). Veamos:
| Versión que traía la norma antes de ser modificada por la Ley 1370 y que aplicará hasta el ejercicio gravable 2009 | Versión de la norma después de ser modificada por la Ley 1370 y que aplicará para el ejercicio gravable 2010 y siguientes |
| “Articulo 287. Deudas que constituyen patrimonio propio. Las deudas que por cualquier concepto tengan las agencias, sucursales, filiales o compañías que funcionen en el país, para con sus casas matrices extranjeras o agencias, sucursales, o filiales de las mismas con domicilio en el exterior, se considerarán para efectos tributarios como patrimonio propio de las agencias, sucursales, filiales o compañías con negocios en Colombia.
Los saldos contables débitos o créditos que tengan las sucursales de sociedades extranjeras con su casa principal o agencias o sucursales de la misma, no constituyen deuda entre las mismas, harán parte de su patrimonio y no darán lugar a costo o deducción.” PARAGRAFO. Constituyen pasivos, para todos los efectos, los saldos pendientes de pago al final del respectivo ejercicio, que den lugar a costos o deducciones por intereses y demás costos financieros, incluida la diferencia en cambio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 124-1 de este Estatuto. |
«Artículo 287. Deudas que constituyen patrimonio propio. Las deudas que por cualquier concepto tengan las agencias, sucursales, filiales o compañías que funcionen en el país, para con sus casas matrices extranjeras o agencias, sucursales, o filiales de las mismas con domicilio en el exterior, y las deudas que por cualquier concepto tengan los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios en Colombia con los vinculados económicos o partes relacionadas del exterior de que trata el artículo 260-1, se considerarán para efectos tributarios como patrimonio propio de las agencias, sucursales, filiales o contribuyentes del impuesto sobre la renta en Colombia.»
Los saldos contables débitos o créditos que tengan las sucursales de sociedades extranjeras con su casa principal o agencias o sucursales de la misma, no constituyen deuda entre las mismas, harán parte de su patrimonio y no darán lugar a costo o deducción.” PARAGRAFO. Constituyen pasivos, para todos los efectos, los saldos pendientes de pago al final del respectivo ejercicio, que den lugar a costos o deducciones por intereses y demás costos financieros, incluida la diferencia en cambio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 124-1 de este Estatuto. (el subrayado es nuestro) |
Como se puede observar, la modificación que hace la Ley 1370 a esta norma está indicando que ya no solamente las sucursales, agencias y filiales en Colombia de empresas constituidas en el exterior (y que por tanto siempre tienen a su casa matriz o filial en el exterior) son las que quedan impedidas de poder tomar como pasivo fiscal a diciembre 31 los pasivos que tengan con sus casas matrices o filiales en el exterior.
Esa misma restricción se la empezarán a aplicar también a toda empresa constituida en Colombia (con capital colombiano o extranjero) si sucede que a diciembre 31 de cada año termina teniendo pasivos con vinculados económicos ubicados en el exterior (recuérdese que para saber cuándo una entidad es “vinculada económica” de otra se deben examinar los criterios mencionados en el Artículo 260-1 del Estatuto Tributario, artículo que a su vez remite a los criterios contenidos en los Artículos 260, 261, 263 y 264 del Código de Comercio; en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995 y los artículos 450 y 452 del Estatuto Tributario).
Como sea, se debe tomar en cuenta que de acuerdo a lo indicado en el parágrafo de este artículo 287, el único pasivo que sí les seguirán aceptado fiscalmente es aquel pasivo por los intereses y demás gastos financieros que el vinculado del exterior le llegue a cobrar al contribuyente ubicado en Colombia, pues ese parágrafo hace remisión expresa a lo indicado en el Artículo 124-1 del Estatuto donde leemos:
“ARTICULO 124-1. OTROS PAGOS NO DEDUCIBLES. <Artículo adicionado por el artículo 15 de la Ley 49 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No son deducibles los intereses y demás costos o gastos financieros, incluida la diferencia en cambio, por concepto de deudas que por cualquier concepto tengan las agencias, sucursales, filiales o compañías que funcionen en el país, para con sus casas matrices extranjeras o agencias, sucursales, o filiales de las mismas con domicilio en el exterior con excepción de:
a. Los originados por las deudas de las entidades del sector financiero vigiladas por la Superintendencia Bancaria.
b. Los generados por las deudas de corto plazo provenientes de la adquisición de materias primas y mercancías, en las cuales las casas matrices extranjeras o agencias, sucursales, o filiales de las mismas con domicilio en el exterior, operan como proveedores directos.
PARAGRAFO. Igualmente son deducibles para las sucursales de sociedades extranjeras los intereses y demás costos o gastos financieros, incluida la diferencia en cambio, generados en operaciones de corto plazo para la adquisición de materias primas y mercancías, en las cuales la principal o su casa matriz extranjera o agencias, sucursales, o filiales de las mismas con domicilio en el exterior, operan como proveedores directos. »
Obviamente que al tomar esa medida se terminarán afectando todas las empresas que manejan ese tipo de pasivos pues van a tener que declarar, fiscalmente, un mayor patrimonio líquido (algo que le sirve al gobierno para los propósitos de que tengan más patrimonio líquido en Enero 1 de 2011 y cobrarles entonces más Impuesto al patrimonio, impuesto cuyas reglas de juego fueron modificadas con el artículo 10 de la Ley de Reforma tributaria aprobada en el congreso en Diciembre 16 de 2010).
Pero de seguro que la medida se tomó en razón a que muchos pueden usar la figura de “pasivos en el exterior” para rebajar la base del impuesto al patrimonio, y como la DIAN no podría ir hasta el exterior a verificarlos ni tampoco les puede pedir a esas empresas en el exterior que le envíen “información exógena tributaria” para comprobar la exactitud del pasivo que se toma el contribuyente en Colombia, entonces mejor se modificó la norma del 287.
Pero aunque esta medida pueda servir para evitar evasiones con el Impuesto al Patrimonio de Enero de 2011, es claro que el principal efecto que esto traerá será la de que si las empresas no logran reemplazar sus pasivos con los vinculados económicos en el exterior sustituyéndolos con un pasivo con otro tercero no vinculado, entonces sus Rentas presuntivas de los años siguientes se van elevar significativamente y posiblemente su impuesto de renta si es que lo liquidan sobre la Renta presuntiva.
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