Concepto 220-022286 de 04-03-2013

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-022286
04-03-2013

Ref: El reparto de la reserva ocasional sigue las reglas de la distribución de utilidades.

Con toda atención se refiere el despacho a la consulta formulada mediante escrito radicado con el número 2013-01-036310, solicitud que se atenderá de acuerdo al orden de las preguntas, así:

1. Cuál es la mayoría aplicable para aprobar la capitalización de una reserva ocasional?
2. La capitalización de una reserva está sujeta a la obtención de la mayoría especial descrita en el artículo 455 del Código de Comercio?
3. En caso afirmativo de la pregunta anterior, la capitalización de una reserva ocasional mediante el incremento del valor nominal de las acciones, está sujeta a la obtención de la mayoría especial descrita en el artículo 455 del Código de comercio)

El artículo 154, del ordenamiento mercantil señala que los asociados podrán hacer las reservas que consideren necesarias o convenientes, siempre que tengan una destinación especial y se aprueben en la forma prevista en los estatutos sociales. La destinación de estas reservas sólo podrá variarse por aprobación de los asociados en la forma prevista para su constitución.

Una vez utilizada la reserva en los términos y condiciones establecidas al momento de su destinación, pasa nuevamente a ser utilidad no distribuida y por tal virtud, susceptible de ser entregadas a los accionistas en los términos de ley.

Los términos de la ley son los previstos en el artículo 455 del Código de comercio, esto es, se hará en dinero en efectivo en las épocas que acuerde la asamblea general al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista al tiempo de hacerse exigible el pago.

Dentro de las reglas se encuentran las exigidas para ser capitalizadas, por lo cual será necesaria la aprobación del 80% de las acciones representadas. Tal determinación sigue estas reglas, en la medida en que la constitución de una reserva ocasional es posponer la distribución del dividendo pero no transfigurar su naturaleza. El accionista ha accedido a no recibir el pago de su dividendo, con el objeto de que la sociedad use los recursos para un fin específico por los asambleístas determinado, pero tal decisión no lleva implícita la renuncia a obtener el dividendo en efectivo.

Cualquier decisión distinta, tal como capitalizar el dividendo sea emitiendo más acciones o aumentando el valor nominal estará sujeta a las exigencias del artículo 455 ya mencionado. Valga la pena señalar, en razón a las preguntas formuladas que no es diferente capitalizar las acciones entregando más acciones y conservando el mismo valor nominal, o entregando otras acciones, previa la modificación del valor de la alícuota.

4. En el evento en que se haya configurado una situación de control y/ o grupo empresarial ¿Qué procedimientos y con qué mayorías se podría aprobar la capitalización de una reserva ocasional mediante el aumento al valor nominal de las acciones existentes en una sociedad anónima?

De conformidad con lo expresado las reglas para capitalizar una reserva ocasional, que no es otra cosa que utilidad no distribuida, es la prevista en el artículo 455 del ordenamiento mercantil, previsión que incluye la regla del parágrafo para los eventos en que se configura una situación de control, esto es, sólo podrá pagarse el dividendo en acciones a los socios que así lo acepten.

5. Las respuestas a las demás preguntas son aplicables a las sociedades por acciones simplificadas?

Los estatutos de la sociedad por acciones simplificadas pueden establecer amplias previsiones para regular las relaciones entre los socios, así que habrá de acudirse a los estatutos para verificar la existencia de previsiones en tal sentido, sin perjuicio de que el ejercicio abusivo de los derechos pueda ser demandado a través de las acciones judiciales previstas en el ordenamiento respectivo.