Concepto 220-001188 de 13-01-2015

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-001188
13-01-2015

Referencia: Deberes del representante legal-prohibición artículo 185 del código de comercio -no pago del aporte en una sociedad limitada.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2014-01-527272, en la cual, indica que la misma persona es el representante legal de la sociedad ABC LTDA, quien es a su vez representante legal de CBA S EN C, la cual es socia en un 20% de la primera sociedad citada, por lo que consulta:

1. En la junta ordinaria de socios de la sociedad ABC LTDA podrá la sociedad CBA S EN C por conducto de su representante legal, impartir su aprobación o improbación a los estados financieros y/o informe de gestión presentados por el representante legal de ABC LTDA y qué sucede con los demás temas que se evacúen en orden del día.
2. De otra parte, consulta cuales con los efectos que se derivan del no pago de los aportes por parte de la totalidad de los socios, en una sociedad limitada, así como las sanciones legales por incurrir en dicha situación.

En primer lugar, es preciso advertir que en ejercicio de la facultad para resolver consultas en materias que le han sido conferidas, no le es dable a la Entidad pronunciarse sobre asuntos particulares y concretos, pues su propósito se limita a proferir una opinión de orden general y en abstracto, de forma que con los elementos de juicio que se aportan, el peticionario pueda tomar las decisiones y/o adelantar las acciones a que hubiere lugar.

Efectuada dicha aclaración, este despacho se pronunciará sobre los temas consultados, agrupándolos en dos temas a saber:

Representación legal- prohibición del artículo 185 del código de comercio

En relación con el planteamiento expuesto en el primer cuestionamiento, es preciso señalar que esta Oficina ha tenido la oportunidad de pronunciarse de tiempo atrás sobre el tema, por lo cual, basta traer a colación el oficio 220-46096 septiembre 9 de 2002, algunos de cuyos apartes se extraen a continuación:

“(…)

En relación con el asunto en cuestión, en aras de una mayor claridad, es preciso distinguir dos etapas: Una cuando los estados financieros sean firmados por el asociado que a su vez es representante legal de la sociedad y la segunda etapa, la aprobación que a los mismos debe impartirle el máximo órgano social, con la salvedad de que el socio mayoritario es a la vez representante legal de la compañía.

En la primera, es claro que un asociado puede ser a su vez representante legal de la sociedad de la cual forma parte, máxime si se tiene en cuenta que no existe norma legal alguna que lo impida, salvo que por estatutos se haya estipulado lo contrario, y por ende, es el socio-representante legal, la persona a quien le corresponde proceder a firmar los estados financieros junto con el contador de la compañía, para proceder a presentarlos a la consideración del máximo órgano social, quien es en últimas quien decide sobre la aprobación o no de los mismos. .

En la segunda, en donde uno de los asociados es a su vez representante legal de la compañía y posee un porcentaje mayoritario dentro de la composición del capital social, se hace necesario en este caso, dar aplicación a lo consagrado en el inciso segundo del artículo 185 del Código de Comercio, en cuanto que los administradores de la sociedad, entendiendo por ellos los señalados en el artículo 22 de la Ley 222 de 1985, no pueden votar los balances ni las cuentas de fin de ejercicio.

Al respecto, esta entidad se ha pronunciado de la siguiente manera:

“Tal prohibición se aplica absteniéndose el representante legal y los miembros de junta directiva en el caso en que sean socios, de votar en la asamblea general de accionistas al momento de someter a consideración los estados financieros de fin de ejercicio.

En consecuencia el quórum y por consiguiente la mayoría decisoria para efectos de la aprobación de este punto del orden del día, se integrará con las cuotas o acciones de quienes tengan la aptitud para votar, esto es descontando previamente aquellas de que sean titulares las personas que están inhabilitadas para ese fin, pues solo de esa manera se concilia la aplicación de las normas que por una parte consagran para los administradores la obligación de preparar y someter a consideración del máximo órgano social el balance y las cuentas de fin de ejercicio y por la otra les impide emitir su voto.

Lo anterior supone una excepción a las reglas generales que establecen los artículos 359 del Código de Comercio y 68 de la Ley 222 de 1995 en materia de mayorías decisorias, pues no de otra forma podría cumplirse la finalidad que en últimas persigue la ley. En esas circunstancias votarán el balance él, o los socios que no ostenten la calidad de administradores…” (Oficio 220-43454 agosto 12 de 1997, contenido en Doctrinas y Conceptos Jurídicos– Superintendencia de Sociedades, 1997, paginas 60 y 61)

En este orden de ideas, para responder la primera consulta, no existe prohibición alguna para que el representante legal de una sociedad sea el mismo de una de sus socias, advirtiendo que en ese evento no podrá votar tratándose de los balances y cuentas de fin de ejercicio, mientras que frente a los demás temas que haya de tratar el máximo órgano social, no existe impedimento alguno.

Efectos del no pago del aporte en sociedades de responsabilidad limitada

El artículo 354 del Código de Comercio, establece que el capital social en una sociedad de responsabilidad limitada se pagará íntegramente al constituirse la compañía, así como al solemnizarse cualquier aumento del mismo.

Sin embargo, en caso que se compruebe que dichos aportes no se han pagado íntegramente, deberán tenerse en cuenta las previsiones contenidas en el artículo 355 ibídem. Así lo ha sostenido esta Superintendencia, entre otros, mediante oficio 220-016469 del 15 de marzo de 2012, apartes del cual se extraen a continuación:

“(…)

Ahora bien, al tenor de lo dispuesto en el artículo 125 op. cit., “Cuando el aporte no se haga en la forma y época convenidas, la sociedad empleará los arbitrios de indemnización estipulados en el contrato.

A falta de estipulación expresa al respecto, la sociedad podrá emplear cualquiera de los siguientes arbitrios o recursos:

1º) Excluir de la sociedad al asociado incumplido;

2º) Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto a entregar, pero si esta reducción implica disminución del capital social se aplicará lo dispuesto en el artículo 145, y
3º) Hacer efectiva la entrega o pago del aporte.

En los tres casos anteriores el asociado incumplido pagará a la sociedad intereses moratorios a la tasa que estén cobrando los bancos en operaciones comerciales ordinarias”. (El llamado por fuera del texto original).

Del estudio de las normas antes transcritas, se desprende, de una parte, que tratándose de una sociedad limitada, el capital social debe pagarse íntegramente al constituirse la misma, así como al solemnizarse cualquier aumento del mismo, y de otra, que de comprobarse que los aportes no han sido pagados íntegramente, se podrá solicitar la Superintendencia de Sociedades que imponga las sanciones de ley al socio incumplido, o en su defecto, la sociedad emplear cualquiera de los arbitrios a que alude el artículo 125 ya citado.

De otra parte, es de advertir que cuando la sociedad ha comenzado a funcionar, no puede ya resolverse porque los socios no hayan suministrado su aporte. El contrato de sociedad, como es sabido, es de ejecución parcial y sucesiva; en caso de infracción de las partes, cabe concluirlo o terminarlo, pero resolverlo no; la resolución termina el pacto para el futuro y lo aniquila en el pasado, y cumplida parte del contrato hay imposibilidad, por así decirlo, de borrar lo hecho. Lo anterior, por cuanto una vez constituida la sociedad, se forma una persona jurídica distinta de los socios, cual es la que recibe los perjuicios, ya por actos u omisiones de los socios ora de terceros.

Los socios que aún por culpa …retarden la entrega de los aportes deben resarcir los perjuicios a la sociedad, pero la falta total o parcial del aporte, que es en el fondo una infracción del contrato, no da a los demás constituyentes de la sociedad la acción resolutoria consagrada para los contratos bilaterales por el artículo 1546 del Código Civil, sino el mismo derecho para demandar su disolución de acuerdo con el artículo 2127 del mismo estatuto.

(…)

Para una mayor ilustración, procede traer algunas de las consideraciones expuestas por esta Superintendencia en Oficio DAL-28106, Oct. 31 de 1991, publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995, Pág. 473 y ss., en el sentido de concluir que “ el no pago del capital, no afecta la existencia, validez, ni eficacia de la sociedad, como tampoco los actos que haya realizados en ejercicio de su objeto social”.

"(…)

 De otro lado, en lo atinente a la validez del contrato respecto de cada uno de los socios requiere, de acuerdo con el artículo 101 de la obra citada, que de su parte exista capacidad legal para asociarse, consentimiento exento de error esencial fuerza o dolo y además, que las obligaciones contraídas tengan objeto y causa ilícitos. En la misma disposición se anota que se entiende por error esencial aquel que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes. Respecto del objeto y causa ilícitos el artículo 104 -inciso 3o.- ibídem señala que habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obligan las partes del contrato o la empresa o la actividad social, sean contrarías a la ley o al orden público. Se estará frente a la causa ilícita "…cuando los móviles que induzcan a la celebración del contrato contraríen la ley o el orden público y sean comunes o conocidos por todos los socios.

El punto de la eficacia da lugar a afirmar que no existe dentro de la regulación de nuestro derecho mercantil, norma alguna que sancione como ineficaces los actos u operaciones de la sociedad de responsabilidad limitada, cuando no se ha cubierto la totalidad de los aportes. Lo dicho cobra mayor fuerza, si no se pierde de vista, como ya se hizo notar, que en tal situación la responsabilidad de los asociados se deduce como en la compañía colectiva".

 (…)”

Por lo expuesto, frente al no pago del capital social al momento de constituirse la sociedad, deberá estarse a las previsiones contenidas en el artículo 355 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 125 ibídem, no siendo procedente aplicar sanciones legales distintas a las establecidas en dicha disposición.

Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad frente a terceros que pueda atribuirse a los administradores por el hecho del registro mercantil de la escritura de constitución sin haber efectuado el pago de los correspondientes aportes sociales (artículo 125 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 23, 24 y 25 de la ley 222 de 1995)".

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, e igualmente que en la P. Web de la Entidad puede consultar la doctrina que la misma emite en materia societaria, como la expuesta en los conceptos que fueron citados.