Concepto 220-133802 de 26-08-2014

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-133802
26-08-2014

Asunto: Convocatoria a la asamblea y reparto de utilidades.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2014-01-33040, mediante la cual consulta lo siguiente:

a. El artículo 181 del código de comercio dispone “(…) o por la entidad oficial que ejerza control permanente sobre la sociedad, en su caso. Pues bien, el artículo 423 del mismo código señala “(…).”. En efecto, expongo el siguiente caso hipotético, Entidad pública es accionista mayoritaria de una sociedad anónima con el 94% de las acciones suscritas y pagadas (capital social) Pregunto: ¿El representante legal accionista mayoritario de la sociedad anónima puede legalmente convocar a una asamblea general extraordinaria de Accionista obviando el artículo 423 del código de comercio? Cual fuere la respuesta agradecería su comentario.

b. ¿Cuál es el procedimiento que permite legalmente a los accionistas de una sociedad anónima repartirse entre ellos las utilidades no repartidas de años anteriores?

En respuesta a su primera solicitud, es preciso advertir que el representante legal de una compañía, es quien tiene a su cargo la gestión de los negocios sociales y en tal virtud, es quien dentro del ejercicio de sus funciones legales, está llamado a convocar a los socios a las reuniones tanto ordinarias como extraordinarias, con el fin de que la asamblea o junta de socios como máximo órgano social, adopte las decisiones necesarias para el cumplimiento del objeto social de la empresa.

En este sentido, afirma el doctor José Gabino Pinzón en su obra sociedades comerciales, volumen l, páginas 205 y 205, lo siguiente: “La actividad de la sociedad se desarrolla, pues, por medio de representantes que la proyectan jurídicamente del campo formal del derecho escrito al campo real de la vida de los negocios, para que ejerza su capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones civiles, …. Con lo cual se configura una dualidad jurídica de personas que no es posible desconocer dentro de la teoría de la representación: la persona representada, es decir en este caso la sociedad, como sujeto distinto de los socios individualmente considerados; y la persona del representante, como sujeto de actos conscientes y voluntarios que comprometen su responsabilidad por cualquier mala gestión de los negocios de la persona representada.”

Así pues, es claro que sin perjuicio de las facultades que la ley en sus artículos 181 y 423 del Código de Comercio, confiere a la junta directiva, al revisor fiscal o a la entidad oficial que ejerza el control permanente sobre la compañía, el primer llamado a convocar a los socios para adoptar decisiones sociales, es el representante legal.

En lo que corresponde al segundo interrogante, es preciso tener en cuenta que el ordenamiento jurídico colombiano consagra dentro de las funciones de la asamblea general de accionistas la de disponer de las utilidades sociales conforme al contrato social y a las leyes, así como la de determinar el monto del dividendo, la forma y plazo en que este se debe pagar (artículos 187 Num. 3º y 420 Num. 2º C.Co).Para la distribución de utilidades se debe observar lo dispuesto en el artículo 155 del Código de Comercio (artículo 240 de la Ley 222 de 1995), a cuyo tenor:

“Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.

Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por lo menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores”.

De la norma transcrita se desprende que para que el máximo órgano social pueda tomar la decisión de distribuir utilidades, es necesario que tal determinación se adopte por lo menos con el voto afirmativo del 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la respectiva reunión, salvo que los estatutos de la sociedad consagren una mayoría superior.

Por ser el reparto de utilidades la forma mediante la cual se concreta la finalidad de los asociados de percibir beneficios económicos en un contrato de sociedad (artículos 98 y 150 C.Co), la disposición en comento establece que si no se obtiene la citada mayoría, la sociedad se encuentra obligada a distribuir por lo menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, monto que se incrementa al 70% cuando la suma de las reservas legal, estatutaria y ocasionales excede del 100% del capital suscrito, en los términos del artículo 454 del Código de Comercio.

A este respecto es preciso traer a colación lo manifestado por esta Superintendencia en oficio 320-064417 del 23 de diciembre de 2002, a saber:

“Esta entidad ha sostenido en oficio 220-42826 del 8 de agosto de 1997 ya citado, que deberá distribuirse no menos del 50% de las utilidades líquidas salvo que se obtenga el voto afirmativo de por lo menos el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés que se encuentren representadas en la reunión. Lo anterior significa que sin que se quebrante el derecho de los asociados de participar en las utilidades sociales, el máximo órgano social, con una mayoría decisoria calificada, que es distinta de la general u ordinaria con el objeto, precisamente, de proteger a los asociados minoritarios, puede aprobar la distribución de utilidades por debajo del monto del 50% mencionado, o incluso acordar la no distribución de éstas. Decisiones éstas últimas que según lo dispuesto en el artículo 190 del C. Co., serían nulas absolutamente de ser aprobadas con una mayoría inferior al 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas. …”

Otros apartes del oficio 220-42826 del 8 de agosto de 1997, se transcriben a continuación:

“…Comentarios:

1. La redacción de la norma es clara y significa que de las utilidades liquidas de cada ejercicio deberá repartirse por lo menos el 50%, salvo que los asociados dispongan lo contrario, en cuyo caso, se requerirá del voto afirmativo de un número plural de asociados, que representen por lo menos el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés que se encuentren representadas en la reunión en la que se pretenda aprobar dicho tema.

2. Mediante determinación contractual de los asociados se puede pactar dentro de los estatutos sociales una mayoría decisoria superior a la señalada para ese fin.

3. La nueva norma pues, conserva la misma obligación que mencionaba el artículo 155 del Código de Comercio en cuanto al porcentaje de utilidades líquidas que se deben distribuir, con la única diferencia de que para no efectuar en dichos términos el reparto, se requiere que la decisión se apruebe no ya con el 70% sino con el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés. Por lo demás, el artículo 240 no introduce ninguna otra modificación diferente a la que toca con la mayoría establecida en el artículo 155; de ahí que en lo relacionado con la distribución de utilidades se seguirán aplicando las disposiciones legales pertinentes, en concordancia con las que en materia de quórum y mayorías prevé la Ley 222 de 1995.

4. Por virtud del artículo 240 de la Ley 222 de 1995, el artículo 454 del Código de Comercio no fue derogado ni modificado y tal regla permanece vigente en los mismos términos en cuanto a la obligación que establece para las sociedades anónimas de elevar al 70% el porcentaje de las utilidades líquidas a repartir, cuando la suma de las reservas legal, estatutaria y ocasionales excediere del 100% de capital suscrito.

5. El artículo 454 del Código de comercio hace alusión al artículo 155, ahora modificado por el artículo 240 de la Ley 222, para remitirse al porcentaje obligatorio de reparto que allí se estableció (50% de las utilidades), el cual debe ser incrementado al 70%.

6. El artículo 454 no se refiere a la salvedad de la determinación en contrario que ella en ese caso permite, bajo la condición de que la determinación se apruebe con la mayoría decisoria determinada, por lo cual no es viable inferir que dado el supuesto señalado pueda la asamblea con esa, ni con ninguna otra mayoría, modificar el porcentaje de las utilidades a distribuir, toda vez que el artículo 454 del Código de Comercio, que se repite permanece indemne, es de estricto cumplimiento, pues participa de la naturaleza de las normas que llevan implícita la noción de orden público, como en otras oportunidades lo ha sostenido esta Entidad. (Oficio 220- 42826 agosto 8 de 1997) ….”

Resumiendo, tenemos entonces que cada vez que se obtengan utilidades en una compañía, debe distribuirse como mínimo el 50 % de las utilidades liquidas, salvo que el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés decida lo contrario, y siempre y cuando al término del ejercicio, las suma de las reservas legal, estatutaria y ocasional, no excedan del ciento por ciento del capital suscrito, pues en ese evento, debe imperiosamente repartirse entre los asociados como mínimo el 70% de las utilidades liquidas.

Ahora bien, si eventualmente las sumas no repartidas como utilidades de ejercicios anteriores estuvieren representadas en reservas ocasionales, habrá de tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 453 del Código de Comercio, esta solo será obligatoria para el ejercicio en el cual se hubiere constituido y le corresponde a la misma asamblea cambiar su destinación o distribuirla cuando resultare innecesaria, de suerte que pueden repartirse en los siguientes ejercicios.

En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.