Concepto 220-000840 de 08-01-2015

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-000840
08-01-2015

Ref: Derecho de preferencia en la negociación y en la colocación de acciones en la SAS.

Me refiero a su escrito radicado en este Despacho con el número 2014-01-523804, a través del cual consulta si de acuerdo con el texto de las estipulaciones que al efecto transcribe, se pactó en debida forma y es completa la cláusula relativa al derecho de preferencia, en una sociedad por acciones simplificada y, si en ese evento es posible suplir la ausencia de determinación expresa de los plazos y condiciones en la referida cláusula, por ejemplo en el momento de efectuar la oferta.

De manera preliminar es preciso advertir que si bien esta Superintendencia, con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo absuelve las consultas de carácter general y abstracto que se le formulen sobre temas de su competencia, no le es dable mediante esta instancia emitir ningún pronunciamiento de carácter particular sobre el alcance o la legalidad de cláusulas contractuales, menos de sociedades no identificadas cuyos antecedentes se desconocen, como es el caso en cuestión. Es así que frente a sus interrogantes, es pertinente señalar en primer lugar que la reglamentación contenida en la Ley 1258 de 2008 mediante la cual se incorporaron a la legislación nacional las sociedades por acciones simplificadas SAS, se caracteriza por su gran flexibilidad, puesto que el artículo 17 permite que en sus estatutos se definan con amplitud su organización y funcionamiento y, el artículo 9o prescribe que la suscripción y pago del capital podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas. Así se infiere, además, de lo previsto por el artículo 45 de la citada ley, según el cual en lo no previsto en la misma, rigen para aquella las estipulaciones contenidas en sus estatutos y a falta de estas, por las normas de la sociedad anónima; por último, por las disposiciones generales que gobiernan a las sociedades previstas en el Código de Comercio, en cuanto no resulten contradictorias.

Así las cosas, como primera medida es pertinente puntualizar que una cosa es el derecho de preferencia en la colocación de acciones y otra, en la negociación de las acciones emitidas y en circulación, figuras que se sujetan a unos parámetros y cumplen una finalidad diferente, por lo que obviamente deben regularse individualmente.

Aclarado lo anterior se ha de tener en cuenta que si en los estatutos se ha pactado el derecho de preferencia en la colocación de acciones sin ninguna otra indicación, serán aplicables en tal caso las condiciones al efecto dispuestas por el artículo 388 del Código de Comercio, según el cual una vez pactado el derecho de preferencia, éste procede para los accionistas en toda nueva emisión de acciones en los términos acordados en los estatutos, de manera que los plazos y condiciones para la colocación deben ser fijados en el respectivo reglamento de suscripción.

Por el contrario, en lo tocante al derecho de preferencia en la transferencia o negociación de acciones, bajo las misma premisa anotada en cuanto al orden de prelación de reglas establecido en el artículo 45 de la mencionada ley 1258, se tiene que en el marco legal de la sociedad por acciones simplificada no se estableció el derecho de preferencia en la negociación de acciones y por tal razón no aplica, lo cual no obsta para que éste sea incluido, con sus propias reglas y características en los estatutos sociales.

A ese respecto se debe señalar que de conformidad con lo previsto por la legislación mercantil para la sociedad anónima, el derecho de preferencia en la negociación estipulado ya sea a favor de la compañía o de los accionistas, es de carácter personalísimo; a ese propósito el artículo 407 del Código de Comercio, indica que al establecerse el mismo “…se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo…”.

Para terminar no está demás observar que desde el momento en que la Ley 1258 del 2008 fue expedida, esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones se ha dado a la tarea de analizar las normas que regulan la creación, funcionamiento y extinción de las estos nuevos sujetos destinatarios de la legislación mercantil, lo que ya a esta altura le ha permitido emitir una gran cantidad de conceptos que expresan su criterio sobre temas diversos, como los que ocupan su atención.

Por tal razón y atendiendo que la Entidad divulga periódicamente sus pronunciamientos en la P. WEB para posibilitar precisamente que los interesados puedan consultarlos directamente, se le sugiere acceder al link de normatividad – conceptos jurídicos, además de la Cartilla sobre SAS, lo que le permitirá ampliar su conocimiento en la materia.

En los anteriores términos su solicitud se ha atendido con el alcance señalado por el citado artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.