Concepto 220-125639 de 13-08-2014

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-125639
13-08-2014

Ref: Radicación 2014-01-313014 01/07/2014

Aporte en especie en las sas, regimen cambiario, aduanero y minero

Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número citado en la referencia, mediante el cual solicita a este despacho le sean absueltos los interrogantes que se transcriben:

“Hecho: se va a constituir una S.A.S., de dos socios, la empresa se va a constituir con bienes muebles y dinero en pesos colombianos.

“Los bienes muebles son maquinaria excavadora usada, importada directamente por cada uno de los futuros socios, y en Colombia no está sujeta a registro del tránsito.

“El caso es que cada futuro socio quiere aportar una máquina excavadora usada, que importó, pero solo aportan la declaración de importación Dian para demostrar su propiedad y legalidad.

“1. Como cada futuro socio quiere aportar una maquina usada e importada directamente, ¿es suficiente con la declaración de importación Dian?, o ¿Cómo se hace para que esa maquinaria se pueda aportar a la sociedad S.A.S., que se quiere constituir?

“Es necesario incluir las facturas de compra que le dieron en el país extranjero o basta con la declaración de importación Dian?

“En general como se hace para constituir una S.A.S., con maquinaria usada importada directamente por el que va a ser socio?

“Aclaro la maquinaria usada no fue adquirida ni en Colombia, ni comprada a algún importador.

“Otra pregunta la empresa S.A.S se va a dedicar a la explotación minera, entre otras actividades, uno de los futuros socios tiene un contrato de operación minera, con el titular de la concesión minera, mediante el cual le conceden el derecho a explotar el mineral concesionado. Mi pregunta es: el futuro socio que posee el contrato de operación debe ceder ese derecho de operación minera a la sociedad S.AS., en donde el mismo seria socio?. O es suficiente para ejercer el objeto social de la S.A.S., que uno de sus socios tenga el contrato de operación minera?.”

Al respecto, este despacho se permite advertir que la función de atender las consultas sobre los temas relacionados con la Inspección Vigilancia y Control de las sociedades comerciales cuya supervisión le fue asignada a este organismos por mandato de la ley, es general y abstracta, que descuenta por tal razón casos particulares y concretos.

Sobre todos los cuestionamientos planteados en la consulta, este despacho se permite precisar lo siguiente.En primer lugar, la importación de bienes, es una operación de cambio que está sujeta al régimen cambiario, y su marco regulatorio se encuentra prescrito en el punto 3° de la Circular Externa DCIN -83 DE NOVIEMBRE DE 2013 Y SUS modificaciones, en el cual se expresa que: “Los residentes en el país deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones. Para estos efectos deberán presentar la declaración de cambio por importación de bienes (Formulario Nro. 1) utilizando, en cada caso, el numeral cambiario que corresponda.” en concordancia con lo prescrito en el artículo 4° de la Ley 9 de 1991, y lo previsto en el artículo primero del Decreto 1735 de 1993.

De suyo, no sobra advertir, que también puede acudirse para cualquier duda en esta materia, al Departamento de Cambios Internacionales, Sección de Apoyo Básico Cambiario del Banco de la Republica, o consultar su página de internet.

Por su parte, sobre el tema relativo al aporte de maquinaria en el capital de una sociedad, es necesario indicar que respecto a estos tópico los asociados, deberán entregarlos en el lugar, forma y época estipulados, y a falta de estipulación, la entrega de bienes muebles se hará en el domicilio social, tan pronto como la sociedad esté debidamente constituida, conforme a lo prescrito en el artículo 132 del Código de Comercio.

Precisado lo anterior, también es cierto que la aprobación por parte de la Superintendencia de sociedades, del avaluó de los aportes en especie, únicamente es obligatoria para las sociedades controladas por esta entidad.

Así mismo, los asociados responden solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie, de conformidad con lo señalado en el artículo 135 del Código de Comercio.

No sobra advertir, que todo lo relacionado con el aporte de los asociados y toda la temática que gira alrededor de este aspecto, tales como: El capital social, el aumento o reposición de aporte, la entrega de los aportes, el incumplimiento en la entrega, las reglas del aporte en especie, reglas cobre los riesgos de las cosas aportadas, el aporte en especie, la suscripción y pago de aporte en las sociedades por acciones, la aportación de contratos, el avalúo de aportes en especie, la inserción en las escrituras, la diferencia entre el avaluó de los interesados y el oficial, la responsabilidad solidaria por avalúo de aportes en especie, los aportes que se consideran hechos en especie, el aporte de industria, el aporte de industria con o sin estimación de su valor, la amortización del valor del aporte de industria, los promotores de empresas, la retribución a los promotores, el embargo y adjudicación de acciones y cuotas sociales, la restitución de aportes, el reembolso de aportes, la disminución del capital social, la disminución del capital por reembolso de aportes a socios, la forma como se perfecciona la disminución mediante reforma y la propiedad proindiviso de las acciones o de cuota de interés; se encuentran debidamente previstos en el Capítulo III, artículos 122 al 148 del Código de Comercio.

Desde luego, que en tratándose de la constitución, objeto social, el aporte en especie en las sociedades por acciones simplificada, deberá tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 9 y 45 de la Ley 1258 de 2008, dado que dicha legislación si bien permite que la suscripción y pago del capital podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio, también es cierto que no prohibió este tipo de aporte, sin embargo no lo reguló.

Ante dicha situación, la misma regulación societaria referente a las S.A.S, por remisión normativa del artículo 45 ídem, establece que deberá estarse en primer lugar, a lo pactado en los estatutos, es decir, si se permite dicho aporte o no.

Si no está acordado en los estatutos, se estará a las normas que rigen a la sociedad anónima, en esa precisa forma de aporte de capital conforme lo prescrito en el artículo 398 del Código de Comercio, o en su defecto por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio tal y como arriba se indicó.

Por otro lado, y en lo que tiene que ver con la legalización de las importaciones, deberá acudirse al Estatuto Aduanero (Decreto 2685 de 1999 y sus normas reglamentarias), que regulan la materia lo procedente es acudir ante la DIAN para perfeccionar dicho trámite, tema sobre el cual no tenemos competencia para pronunciarnos.

Aunado a lo anterior, y sobre lo atinente con el proceso de cesión del título minero de la concesión minera, deberá estarse a lo previsto en los artículo 21, 22, 23, 24 del Código de Minas, y de igual forma respecto de cualquier duda puede acudirse en esta materia al Ministerio de Minas y Energía, en aras de las verificar las solemnidades que conlleva este tipo de procedimientos.

Finalmente, es necesario advertir que conforme a la última de las inquietudes planteadas en la consulta, en la manera que tocan exclusivamente con un asunto particular y concreto del ejercicio de iniciativa de negocio de una compañía y de la posibilidad de desarrollar una actividad minera y de si se cede o no un título minero o concesión minera a la sociedad que se constituirá o que forme parte del aporte en especie en la S.A.S, es importante precisar que este despacho no puede pronunciarse o emitir opiniones positivas o negativas en ese sentido, puesto que la facultad de asesorar en temas de la órbita de la autonomía privada de los comerciantes no le ha sido asignada a este despacho por la ley, luego entonces no le es dable a esta entidad pronunciarse el caso en particular, dado que solo puede absolver las consultas en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

En los anteriores términos, se ha dado contestación a su consulta, en los plazos de ley, no sin antes advertirle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.