Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Quienes tributan en el régimen ordinario deben informar su patrimonio fiscal, y al ocultarlo les aplica la sanción del artículo 434A del Código Penal. Es posible que quienes tributarán en el régimen simple no tengan que informar su patrimonio fiscal y, por tanto, no les aplicaría dicha sanción.
El artículo 66 de la Ley 1943 de 2018 modificó los artículos 903 a 916 del ET, eliminando de esa forma el anterior régimen alternativo de los monotributistas (el cual solo existió durante los años gravables 2017 y 2018, y para lo cual utilizaban anualmente el formulario especial 250), pero dando al mismo tiempo vida jurídica al nuevo régimen simple de tributación que empezará a existir a partir del año gravable 2019.
Al respeto, debe destacarse que quienes se acojan voluntariamente al nuevo régimen simple de tributación, así como sucedía con los monotributistas, ya no seguirán tributando con las normas del régimen ordinario (libro I del ET), pues el impuesto que se les pide calcular en el régimen simple (libro VIII del ET) es totalmente diferente y sustituye al que se calcula en el régimen ordinario (ver artículo 903 del ET).
Es por lo anterior que, tal como sucedió con el monotributo (ver el formulario 250), se concluye que los sujetos al régimen simple ya no tendrán que seguir denunciando su patrimonio fiscal, pues en este no tendrán que calcular la renta presuntiva ni tampoco se les podrá inflar su base gravable con partidas como “renta líquida especial por activos omitidos o pasivos inexistentes”, o “renta líquida por comparación patrimonial”. Esas partidas especiales, que se mencionan solamente en los artículos 188, 236 y 239 del ET, solo seguirán figurando en las declaraciones de quienes continúen tributando en el régimen ordinario (libro I del ET).
En relación con lo anterior, si al final sucede que quienes se acojan al régimen simple no tendrán que volver a denunciar su patrimonio fiscal al final del año, es fácil concluir que tampoco se les podrá aplicar la sanción penal por “omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes”, la cual está contemplada en el artículo 434A del Código Penal (Ley 599 de 2000), creado con el artículo 338 de la Ley 1819 de 2016 y posteriormente modificado con el artículo 63 de la Ley 1943 de 2018.
En las dos versiones que ha tenido dicha norma se lee lo siguiente (hemos subrayado las partes donde se produjo el cambio entre una versión y otra):
Como puede verse, la norma del artículo 434 A del Código Penal anteriormente citada solo se puede aplicar a los contribuyentes que continuarán declarando en el régimen ordinario (presentando la tradicional declaración de renta), los cuales seguirán teniendo la obligación de denunciar correctamente todos sus activos, sin incluir ningún tipo de pasivos inexistentes.
No obstante, si a los sujetos al régimen simple no les corresponderá presentar declaración de renta, y en lugar de ello presentarán una nueva declaración del régimen simple en la cual no se les exigirá incluir su patrimonio, puede concluirse que los sujetos a dicho régimen nunca quedarían expuestos a la sanción del artículo 434 A del Código Penal. Lo anterior se vuelve un tema crucial, pues si los contribuyentes se van trasladando al régimen simple (en el cual no importa el nivel de patrimonio que tenga el contribuyente), y todas sus declaraciones del pasado presentadas bajo el régimen ordinario hasta el año gravable 2018 van quedando en firme, de nada servirá que la Dian les rastree los patrimonios que ocultaron en esas declaraciones del pasado presentadas bajo el régimen ordinario, pues si se los descubre cuando ya han quedado en firme, y adicionalmente el contribuyente ya pertenece al régimen simple, la Dian ya no podrá hacer nada al respecto.
Como podemos observar, es muy delicado que en las reformas tributarias se apruebe la creación de regímenes alternativos que no tengan exactamente las mismas reglas de juego que le aplican a quienes se quedan en el tradicional régimen ordinario, puesto que con esos regímenes alternativos se abren espacios donde la Dian quedará desarmada y los evasores podrán terminar haciendo bastantes goles.
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