Concepto 22090 de 04-04-2014

DIAN
Concepto 22090
04-04-2014

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Ref: Solicitud radicado número 19507 del 01/04/2014

Atento saludo Señora Miryam:

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, y la Orden Administrativa 000006 de 2009, es función de esta dirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia en la entidad.

Con el escrito de la referencia, manifiesta que una entidad pública no puede actuar como agente de retención ya que no está realizado pagos o abonos en cuentas sobre las cuales pudiera retener el señalado impuesto, en consecuencia no comprometiendo recursos del presupuesto propio de la entidad, razón por la cual solicita se le absuelvan las siguientes inquietudes:¿ Si la entidad pública se le demuestra el pago del impuesto de timbre, debe esta volver a cobrar dicho impuesto e incluirlo en su declaración de retención en la fuente mensual, o dado que esta pagado, se abstiene de esta actuación?. ¿Cómo hace la entidad sin ánimo de lucro para cancelar y declarar el impuesto de timbre, a efectos de demostrar dicho pago ante la entidad pública? y cual (sic) es el formulario que debería utilizar la entidad sin ánimo de lucro?.

Al respecto es pertinente mencionar que efectivamente el numeral 6 del artículo 523 del Estatuto Tributario consagra que:

“ARTICULO 523 . ACTUACIONES Y DOCUMENTOS SIN CUANTÍA GRAVADOS CON EL IMPUESTO. < Ajuste de las cifras en valores absolutos en términos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006 (A partir del año gravable 2007). Artículo modificado por el artículo 39 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> Igualmente se encuentran gravadas:
(….)
6. Cada reconocimiento de personería jurídica, 6 UVT tratándose de entidades sin ánimo de lucro, 3 UVT.”

Por su parte la doctrina vigente al estudiar un caso similar en el oficio 59042 del 18 de septiembre de 2012 señaló:

“Se consulta lo siguiente:

Que implicaciones legales y fiscales “para ambas partes (retenedor y retenido)” se presentan cuando una persona que está inscrita en el RUT, pero no como agente de retención, efectúa retención, presenta la correspondiente declaración y expide certificaciones a los retenidos, y en algunas oportunidades solo certifica una parte de lo retenido porque la otra no la pago a la DIAN.?

Al respecto le informamos:

El artículo 367 del Estatuto Tributario, dispuso que la retención en la fuente tiene por objeto conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause. Para este efecto señalo en los artículos siguientes a los agentes de retención, sus obligaciones y las sanciones a las que se hacen acreedores como consecuencia del incumplimiento de sus responsabilidades.

Por otra parte, dentro de las obligaciones del agente de retención, se encuentran:
La de efectuar la retención (Art. 375 E.T.); presentar la declaración de retención en la fuente con pago (Art. 376 y382 ); reintegrar los valores retenidos en exceso o indebidamente, previa solicitud escrita del afectado con retención, (Art. 6º Decreto 1189 de 1988); expedir los certificados correspondientes a las retenciones efectuadas por los diferentes conceptos sometidos a la retención (Arts. 378 a 381 del E.T); y consignar lo retenido en los lugares y dentro de los plazos que señale el Gobierno Nacional.

Ahora bien, según el artículo 555-2 ibídem, el Registro Único Tributario, constituye el mecanismo para identificar, ubicar y clasificar las personas y entidades que tengan la calidad, entre otras, de agentes retenedores. La inscripción en el RUT deberá cumplirse de forma previa al inicio de la actividad económica. Sin embargo, la obligación de inscripción y actualización del RUT, no es la que crea la obligación- para el caso-la condición de agente retenedor, sino es la Ley la que establece las condiciones para tener dicha calidad (art. 368, 368-1 y 368-2).

Por su parte, los agentes de retención que no efectúen la retención responderán por la suma que están obligados a retener, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente. Las sanciones o multas que se impongan por el incumplimiento de esta y las otras obligaciones arriba señaladas, serán de su exclusiva responsabilidad (art.370 E.T.)

Dentro de las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones que tienen los agentes retenedores, estén (sic):

La no consignación de la retención en la fuente, dentro de los plazos fijados por el Gobierno Nacional, causa intereses moratorios. ( art. 377 E.T.)

La presentación de las declaraciones de retención en la fuente de forma extemporánea causa una sanción del cinco por ciento (5%) del total de la retención objeto de la declaración sin exceder del cien por ciento (100%) de la retención; sin perjuicio de los intereses que origine el incumplimiento en el pago (art. 641 E.T.).

La sanción por no presentar la declaración de la retención, en los porcentajes que establece el num. 3º, Art. 643 del E.T.

Los retenedores que expidan certificados por sumas distintas a las efectivamente retenidas, así como los contribuyentes que alteren el certificado expedido por el retenedor, quedan sometidas a las <sic> sanciones penales por el delito de falsedad ( Art. 666 E.T.)

Los agentes de retención que, dentro del plazo establecido no cumplan con la obligación de expedir los certificados de retención en la fuente,  incluido el de ingreso y retenciones, incurren en una multa de hasta del cinco por ciento (5%) del valor de los pagos o abonos correspondientes a los certificados no expedidos. (Art. 667 del E.T.).

El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos meses (2) siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.(art. 402 del Código Penal).

Por otra parte, las declaraciones de retención en la fuente que se presenten sin pago total antes del vencimiento del plazo para declarar, no producirán efectos legales, ( art. 580-1 E.T.)

Con todo, se puede concluir que las obligaciones del agente de retención surgen por mandato legal, independientemente de la inscripción en el Registro Único Tributario RUT; el incumplimiento de la actualización de este Registro acarrea sanciones administrativas. De otra parte, cuando un agente retenedor efectúa retenciones pero no las cancela o expide certificados por sumas inferiores a las retenidas está incurso en sanciones administrativas, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar”.

De otro lado es importante tener en cuenta que el cobro del impuesto de timbre debe efectuarse por quien actué como agente de retención del mismo, según el orden de prelación establecido en el artículo 27 del Decreto 2076 de 1992, razón por la cual no le es dable, en una operación como la señalada, que tiene definido un procedimiento legal, que cualquier persona haga la retención alterando las normas que para el efecto a dispuesto la legislación y sin tener para ello la autorización legal respectiva.

Como las siguientes preguntas formuladas por la peticionaria pretenden darle viabilidad a la situación en comento, la respuesta está sustentada en las normas y la doctrina señalada en párrafos anteriores.

Finalmente, le informamos que puede consultar la base de conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su página de INTERNET, www.dian.gov.co.<http.//.dian.gov.co>, ingresando por el ícono de “Normatividad”-“técnica”, dando clic en el link “Doctrina Oficina Jurídica.

Atentamente,

DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO
Directora de Gestión Jurídica