Concepto 220-110008 de 18-08-2015

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-110008
18-08-2015

Ref: Radicación 2015-01-317626 14/07/2015. No es obligatoria la constitución de fiducias para atender el pago de obligaciones litigiosas en trámites de liquidación judicial ni en liquidación voluntaria.

Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número citado en la referencia, mediante el cual solicita a este despacho le sea indicado lo siguiente: “…Si es obligatorio que una empresa antes de ser liquidada constituya una fiducia al tener demandas pendientes, en caso de ser obligatorio y no haberlo realizado como debo o ante quien debo acudir para hacer valer mis derechos?.”

Al respecto, este despacho se permite advertir que la función de atender las consultas sobre los temas relacionados con la Inspección Vigilancia y Control de las sociedades comerciales cuya supervisión le fue asignada a este organismos por mandato de la ley, es general y abstracta, de suerte que sus pronunciamientos no tienen la potestad de vincularla como tampoco comprometen su responsabilidad, entre otras cosas por cuanto su contenido, de suyo no es de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Dado que la pregunta realizada en su estructura no es concreta, este despacho tratará de aproximarse a un escenario de donde se pueda vislumbrar algunos efectos jurídicos propios que pueden desprenderse de ese contexto fáctico, así:

En desarrollo del objeto social de un ente societario es común que se celebre fiducias mercantiles según las necesidades estratégicas, económicas y financieras que se pretenden buscar a través de estos mecanismos contractuales que la ley permite y pone al alcance de la comunidad societaria como de los interesados en esos mecanismos negociables en general.

Ahora bien, en el contexto de una liquidación judicial o liquidación voluntaria de una sociedad, no es obligatoria la constitución de fiducias para garantizar el pago de acreedores litigiosos, sin embargo estos deberán estar atentos al desarrollo del proceso concursal correspondiente en defensa de sus derechos; sin perjuicio de que si existen los recursos suficientes y es una opción económica y financiera viable, se puedan celebrar.

Suele acontecer, que dentro del pasivo de una sociedad que tramita un proceso de liquidación judicial existan algunas obligaciones que al momento de la adjudicación de sus bienes, aún no han sido definidas por el juez ordinario mediante una sentencia debidamente ejecutoriada por ser créditos litigiosos que han sido reconocidos en la calificación y graduación de créditos, que le permitan al liquidador realizar efectivamente su pago conforme la prelación legal, y mientras tanto se define lo propio, en cumplimiento del principio de la prudencia, debe realizar las provisiones y reservas correspondientes para garantizar el pago de la obligación una vez se verifique y se constate, la veracidad, claridad y exigencia del pago conforme lo expuesto en los artículos 171, 522 y 813 del Decreto 2649 de 1993.

No obstante, hay situaciones litigiosas que al momento de la rendición de cuentas finales, aún permanecen sin ser definidas por la jurisdicción, por lo cual, no puede permanecer indefinidamente abierto un proceso liquidatorio a la espera de ese pronunciamiento judicial.

Pues, en virtud del principio de prejudicialidad, el inicio impulsión y finalización del proceso de insolvencia y de los asuntos sometidos a este no dependerán ni estarán condicionados a supeditados a la decisión que haya de adoptarse a dicho proceso, cualquiera sea su naturaleza conforme a lo prescrito en el artículo 7 de la Ley 1116 de 2006, por lo cual, en las cuentas finales de liquidación en el acápite de cuentas de orden en virtud de lo previsto en el artículo 110 del Decreto 2649 de 1993, el liquidador dejará registrada la correspondiente constancia de la provisión y reserva para atender el pago de ese crédito litigioso, en caso de ser favorable mediante sentencia debidamente ejecutoriada y si es que existen los recursos para tal fin.

Desde luego, en caso de no tener un fallo favorable al acreedor, se procederá a la reapertura del trámite de liquidación para proceder con una adjudicación adicional a los acreedores insolutos en el orden de prelación legal estrictamente establecido en la calificación y graduación de créditos en virtud del artículo 64 de la Ley 1116 de 2006, en caso de que existan bienes, de lo contrario quedarán insolutas dichas obligaciones.

1 Articulo 17. Prudencia. Cuando quiera que existan dificultades para medir de manera confiable y verificable un hecho económico realizado, se debe optar por registrar la alternativa que tenga menos probabilidades de sobrestimar los activos y los ingresos, o de subestimar los pasivos y los gastos.

2 Articulo 52. Provisiones y contingencias. Se deben contabilizar provisiones para cubrir pasivos estimados, contingencias de pérdidas probables, así como para disminuir el valor, reexpresado si fuere el caso, de los activos, cuando sea necesario de acuerdo con las normas técnicas. Las provisiones deben ser justificadas, cuantificables y confiables. Una contingencia es una condición, situación o conjunto de circunstancias existentes, que implican duda respecto a una posible ganancia o pérdida por parte de un ente económico, duda que se resolverá en último término cuando uno o más eventos futuros ocurran o dejen de ocurrir. Las contingencias pueden ser probables, eventuales o remotas. Son contingencias probables aquéllas respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, indica que es posible que ocurran los eventos futuros. Son contingencias eventuales aquéllas respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, no permite predecir si los eventos futuros ocurrirán o dejarán de ocurrir. Son contingencias remotas aquéllas respecto de las cuales la información disponible, considerada en su conjunto, indica que es poco posible que ocurran los eventos futuros. La calificación y cuantificación de las contingencias se debe ajustar al menos al cierre de cada período, cuando sea el caso con fundamento en el concepto de expertos.

3 Articulo 81. Contingencias de perdidas. Con sujeción a la norma básica de la prudencia, se deben reconocer las contingencias de pérdidas en la fecha en la cual se conozca información conforme a la cual su ocurrencia sea probable y puedan estimarse razonablemente. Tratándose de procesos judiciales o administrativos deben reconocerse las contingencias probables en la fecha de notificación del primer acto del proceso.

Finalmente, en el escenario del proceso de liquidación voluntaria deberá estar atento al procedimiento señalado a partir de los artículos 225 a 259 del Código de Comercio, en el que se regula en especial lo atinente con el aviso mediante el cual se informa a los acreedores del estado de liquidación, el nombre del liquidador, como sus funciones, la elaboración por parte del liquidador del inventario de activos y pasivos y su prelación legal, como el pago de las acreencias respetando el orden de prelación indicado, la provisión para obligaciones condicionales o en litigio, la rendición final de cuentas y las responsabilidades de los socios y liquidadores.

En los anteriores términos, se ha dado contestación a su consulta, en los plazos de ley, no sin antes advertirle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.