Concepto 220-085109 de 16-09-2010

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-085109
16-09-2010

Asunto: Algunos aspectos relacionados con la vigilancia de una sociedad minera y la imposición de multas por parte de esta.

Me refiero a sus escritos, recibidos vía correo electrónico, radicados en esta Entidad con los números 2010-01-177604 y 177599, mediante los cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con algunos aspectos de la sociedad denominada MINAS Y MINERALES S.A. MINMINER S.A., en los siguientes términos:

1.- Quién es el competente para vigilar la parte jurídica y legal, así como el funcionamiento de la mencionada compañía?

2.- Qué entidad vigila las sanciones que impone dicha compañía a sus asociados o accionistas?

3.- Sí la mencionada sociedad tiene facultad para imponer multas a sus asociados?

4.- Existe el principio de igualdad entre los que son productores y en los que son meramente inversionistas?

Al respecto, este Despacho se permite resolver sus interrogantes en el mismo orden en que fueron planteados, términos generales

a.- De conformidad con lo dispuesto en el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política de 1991, corresponde al Presidente de la República ejercer Inspección, Vigilancia y Control sobre las sociedades comerciales de acuerdo con lo que señale la ley. Tal atribución en virtud del principio de delegación consagrado en el artículo 13 de la Ley 489 de 1998, la ejerce la Superintendencia de Sociedades de acuerdo con lo previsto en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995.

Conforme con estas disposiciones, la Inspección, Vigilancia y Control constituyen tres grados de supervisión diferentes, los cuales se ejercen sobre determinados sujetos, al igual que comportan sus propias particularidades y características y se sintetizan a continuación:

i) La inspección: consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) o sobre operaciones específicas de la misma.

ii) La vigilancia: consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar por que las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos.

iii) El control: consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular.

iv) Ahora bien, mientras que la inspección se adelanta sobre todas aquellas sociedades que no se encuentran vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, la vigilancia se ejerce respecto de compañías mercantiles no vigiladas por otra Superintendencia que incurran en alguna de las causales de vigilancia previstas en el Decreto 4350 de 2006. En tanto que el control se efectúa con relación a sociedades que no estando vigiladas por otra superintendencia, se someten a control por acto administrativo de carácter particular del Superintendente de Sociedades.

v) Mientras que la inspección se ejerce de forma ocasional, la vigilancia y el control se realizan de manera permanente.

vi) Las facultades con que cuenta la Superintendencia de Sociedades en virtud de la inspección, se circunscriben a la posibilidad de solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional la información relacionada con la situación jurídica, contable, económica y administrativa de las sociedades no vigiladas por la Superintendencia Financiera, así como a la viabilidad de practicar visitas administrativas.

vii) Las atribuciones que ostenta la Superintendencia de Sociedades en razón de la vigilancia son además de las consagradas para el grado de inspección, las contenidas en el artículo 84 de la Ley 222 de 1995, entre las que se encuentran las de autorizar la emisión privada de bonos, la de enviar delegados a las reuniones de asamblea de accionistas o junta de socios, la de verificar que las actividades que se desarrollen estén dentro del objeto social, la de decretar la disolución y ordenar la liquidación cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley y en los estatutos, la de designar al liquidador en los casos previstos en la ley, la de autorizar reformas estatutarias de fusión y escisión etc.

viii) Las funciones con que cuenta la Superintendencia de Sociedades con ocasión del control, son además de las señaladas en los artículos 83 y 84 de la Ley 222 de 1995 para los niveles de inspección y vigilancia, las establecidas en el artículo 85 de la citada ley, entre las que se cuentan la de promover la presentación de planes y programas encaminados a mejorar la situación que dio lugar al control, la de autorizar cualquier reforma estatutaria, la de autorizar cualquier colocación de acciones y verificar que la misma se efectúe conforme a la ley y al reglamento correspondiente, la de ordenar la remoción de administradores, revisor fiscal y empleados, cuando se presenten irregularidades que así lo ameriten, la de convocar a la sociedad al trámite de un proceso concursal etc.

Como se puede observar, la Inspección, Vigilancia y Control son niveles, se reitera, de supervisión estatal diferentes, los que se ejercen de manera separada e independiente y respecto de las sociedades que reúnen las condiciones necesarias para sujetarse a alguno de dichos niveles de fiscalización. Ello obedece a que el legislador consideró que no todas las compañías debían sujetarse al mismo grado de supervisión del Estado, sino que había que circunscribirse a factores tanto subjetivos como objetivos que permitieran determinar la real situación de la sociedad y de esta manera la intensidad con la que se debía ejercer la referida supervisión.

Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación lo expresado por la honorable Corte Constitucional, en sentencia C-233/97, a saber:

“La ley prohíja la distinción entre los conceptos de inspección, vigilancia y control, cada uno de los cuales apareja un repertorio de facultades que la Superintendencia de Sociedades podrá ejercer, según el supuesto de que se trate y dependiendo, de manera primordial, de la magnitud de las dificultades que la sociedad sometida a fiscalización presente.

(…)

La fiscalización gubernamental que cumple la Superintendencia de Sociedades es paulatina y tiene en cuenta el estado de la sociedad fiscalizada, ya que dependiendo del grado de dificultad en que se halle se determina la intensidad del escrutinio y, de acuerdo con ello, del catálogo de facultades normativamente señaladas se escogen las que han de ser aplicadas, todo con miras a que se consolide un propósito de recuperación y conservación de la empresa. Entre mayor sea el nivel de gravedad que la Superintendencia de Sociedades, en uso de sus atribuciones, pueda detectar, más contundentes resultan los mecanismos de acción con que la entidad cuenta para tratar de superar la situación que, cuando es crítica autoriza la asunción de las atribuciones propias del estadio de control, siendo todavía viable, dentro del esquema de gradualidad, la implementación de medidas de diverso signo, dependiendo de las posibilidades de recuperación que el análisis concreto de la sociedad muestre”.

El extracto jurisprudencial antes transcrito confirma la idea de que la fiscalización estatal sobre las sociedades comerciales se ejerce de manera gradual, dependiendo de las situaciones fácticas en las que cada compañía se encuentre, por lo que la Superintendencia de Sociedades ejerce sus facultades de acuerdo al estadio de supervisión a que se sujete cada sociedad, valga reiterar, Inspección, Vigilancia o Control.

De otra parte, es de advertir que el hecho de que una sociedad comercial deje de estar vigilada por la Superintendencia de Sociedades por no continuar incursa en alguna de las causales de vigilancia de las consagradas en el Decreto 4350 del 4 de diciembre de 2006, no excluye la posibilidad de que la Superintendencia pueda ejercer las facultades de inspección a que hace alusión el artículo 83 de la Ley 222 de 1995, ya que como se manifestó los grados de supervisión se adelantan de forma separada e independiente. Lo anterior, siempre que tales atribuciones se adelanten con relación a compañías no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Luego, dependiendo el grado de supervisión en que se encuentre la compañía, es decir, inspeccionada, vigilada o controlada, la Superintendencia de Sociedades tendrá respecto de la misma las funciones y atribuciones previstas en la ley, esto es, las consagradas en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995, según el caso, pues, como es sabido, la razón de ser de la existencia de tres niveles distintos de supervisión, obedece a que no todas las sociedades requieren del mismo nivel de intervención del Estado.

b. Dentro de las funciones deferidas por la Ley a este organismo, no se encuentra la de vigilar dicho tipo de operaciones, esto es, las multas que la sociedad impone a sus asociados o accionistas, máxime si se tiene en cuenta que las facultades ordinarias de éste están relacionadas exclusivamente con lo que ha dado en calificarse como un control subjetivo, dirigido a la verificación de los mínimos legales en materia de constitución, funcionamiento, estados financieros y situación económica de las empresas, sin que le fuera posible con base en las funciones de inspección, vigilancia y control regular la actividad misma de éstas, es decir, no tiene un control objetivo, como si existe en otros entes de supervisión.

c.- Como es sabido, el Código de Comercio, no define que es una sociedad mercantil, simplemente en su artículo 98 preceptúa que “Por el Contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social”. (El llamado es nuestro).

Es decir, que en sentido técnico jurídico, la sociedad es un ente creado por un acto voluntario colectivo de los interesados, en aras de un interés común y con el propósito de obtener ganancias o un fin lucrativo. Los socios se comprometen a aportar un patrimonio en común integrado por dinero, bienes o industria, con la intención de participar en las ganancias.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causales legales.

Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que tratándose de un contrato de sociedad, una vez éste sea elevado a escritura pública e inscrito en el registro mercantil, es de obligatorio cumplimiento para las partes intervinientes.

Luego, para que una sociedad puede imponer multas a sus asociados o accionistas por incumplimiento de alguna de las cláusulas del contrato social, tal facultad debe estar expresamente consagrada en el mismo, pues en caso contrario, la sociedad no podría adoptar tal medida ya que se estaría arrogando una facultad que no detecta, con las consecuencias jurídicas que ello comporta.

De otra parte, es de advertir que al tenor de lo previsto en el artículo 158 del Código de Comercio, toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma.

Así las cosas, si la sociedad prevé en el contrato social que quien incumpla cualquiera de sus cláusulas podrá ser sancionado con determinada suma, cualquier modificación que pretende introducir a la misma debe ser aprobada previamente por el máximo órgano social con el quórum previsto para ello, cuya acta debe ser elevada a escritura pública e inscrita en el registro mercantil.

Finalmente, es de precisar que de acuerdo con el lo previsto en el numeral 5º del artículo 87 de la Ley 222 de 1995, alusivo a las medidas administrativas, en cualquier sociedad no sometida a la vigilancia de las Superintendencias Financiera de Colombia (antes Superintendencia Bancaria y de Valores), "uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores" (subraya fuera del texto), podrán solicitar la práctica de investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias.

En tales circunstancias, el asociado directamente, o a través de apoderado, deberá elevar la petición ante este Despacho, haciendo una enumeración completa de los hechos lesivos de los estatutos o de la ley, allegando los documentos pertinentes que tiendan a comprobarlos. (Numeral 5 del citado artículo).

Lo anterior, sin perjuicio de que tales conductas puedan ser ventiladas ante justicia ordinaria, a instancia de cualquiera de los asociados.

d.- Como quiera que la sociedad tiene dos clases de socios: productores del carbón y los inversionistas que han adquiridos acciones, debe aplicarle el principio de igualdad consagrado en la Constitución Política a cada una de la clase de accionistas, es decir, darle el mismo trato a una y otra clase en relación con el contrato social, salvo que se trate de titulares de acciones preferentes, las cuales como es sabido, además de gozar de los derechos o privilegios inherentes a las acciones comunes, tienen ciertas prerrogativas, en cuanto al activo o en cuanto al dividendo, lo primero, significa que las acciones, en caso de disolución, tienen preferencia en el reparto del activo con preferencia a otras acciones; lo segundo, significa que tienen derecho a percibir un tipo determinado de dividendo de las ganancias o utilidades, antes de asignar el dividendo de las acciones no preferentes y comunes.

En los anteriores términos, damos respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tiene el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.