Régimen sancionatorio aplicable al proceso de entrega de la Información Exógena Tributaria

Sanciones que puede aplicar la DIAN y el plazo para hacerlo en caso de no suministrar la información exógena solicitada, presentarla extemporáneamente o con errores.

Análisis de la norma contenida en el artículo 651 del E.T. y de la Resolución 11774 de diciembre de 2005  que constituyen el marco de las sanciones aplicables a quienes no suministren, suministren extemporáneamente, con errores o corrijan la información exógena tributaria solicitada por la DIAN

En relación con la información exógena tributaria exigida por la DIAN, a la fecha se encuentran vigentes varias normas que configuran el régimen sancionatorio aplicable a quienes no la suministren o lo hagan extemporáneamente, con errores o la corrijan.

En primer lugar, el artículo 651 del E.T. dispone que la información que no se suministre estando obligado, o que se entregue extemporáneamente o con errores, será objeto de alguna de las siguientes dos sanciones:

a. En dinero (literal a del artículo 651), sanción que puede ser de hasta 15.000 UVT (en el 2014 significaría hasta $412.275.000)

b. Desconocimiento de los pasivos, costos y gastos y rentas exentas de la declaración de renta, y desconocimiento del IVA descontable en las declaraciones de IVA (literal b del artículo 651).

Para las sanciones en dinero de que trata el literal a, la DIAN expidió en diciembre de 2005 la Resolución 11774. El punto es que a la fecha en que hacemos este libro, esta resolución se encuentra “suspendida en forma provisional”, según el expediente 18826 de mayo de 2012 que abrió el Consejo de Estado. Mientras esta norma siga “suspendida”, la DIAN no podría aplicar estas disposiciones. Por otro lado, no se ha expedido una nueva resolución que la reemplace. En la mencionada Resolución 11774 de 2005 se dispone lo siguiente:

• Si la falta consiste en información exigida sobre cifras que no son suministradas o son suministradas en forma extemporánea, se aplicará hasta el 5% de la sumatoria de dicha información, sin que en valores absolutos exceda los 15.000 UVT. Así, por ejemplo, si no se entrega el reporte de las retenciones practicadas, la DIAN podría estimar la sanción tomando los valores de las declaraciones de retenciones en la fuente y aplicarles el 5%.
• Si la falta consiste en información exigida sobre cifras que son suministradas en forma oportuna y exacta, pero se hace a traves de medios técnicos distintos a los señalados por la DIAN (no en los archivos en XML), se impone una sanción del 4% del valor total suministrado en los medios no aprobados sin que en valores absolutos se exceda de los 15.000 UVT.
• Si la falta consiste en información exigida sobre cifras, la cual es presentada en forma oportuna y en el medio tecnológico diseñado por la DIAN, pero después de los procesos de cruce de información con terceros se le detectan errores de contenido, se aplica una sanción del 3% de la sumatoria de los datos erróneos, sin que en valores absolutos se exceda de los 15.000 UVT.
• Si la falta consiste en información exigida sobre otros datos distintos a cifras (por ejemplo NIT, direcciones, conceptos, etc.) que no es suministrada o es suministrada en forma extemporánea, se aplicará el 0,5% de los ingresos netos del periodo objeto de la información. En caso de no existir ingresos netos en el periodo, se aplica el 0,5% del patrimonio bruto del año inmediatamente anterior a aquel por el que se solicita la información o el que figure en la más reciente declaración de renta o de ingresos y patrimonio presentada. De todas formas, en valores absolutos la sanción no puede exceder los 15.000 UVT.
• Si la falta consiste en información exigida sobre otros datos distintos a cifras (NIT, direcciones, conceptos, etc.) que es suministrada en forma oportuna y exacta, pero se usan para ello medios técnicos distintos de los señalados por la DIAN (no en archivos en XML), se aplicará el 0,4% de los ingresos netos del periodo objeto de la información. En caso de no existir ingresos netos en el periodo, se aplica el 0,4% del patrimonio bruto del año inmediatamente anterior a aquel por el que se solicita la información o el que figure en la más reciente declaración de renta o de ingresos y patrimonio presentada. De todas formas, en valores absolutos la sanción no puede exceder los 15.000 UVT.
• Si la falta es por información exigida sobre otros datos distintos a cifras (NIT, direcciones, conceptos, etc.), la cual es presentada en forma oportuna y en el medio tecnológico diseñado por la DIAN, pero después de los procesos de cruce de información con terceros se detectan errores, se aplicará el 0,3% de los ingresos netos del periodo objeto de la información. En caso de no existir ingresos netos en el periodo, se aplica el 0,3% del patrimonio bruto del año inmediatamente anterior a aquel por el que se solicita la información, o que figure en la más reciente declaración de renta o de ingresos y patrimonio presentada. En todo caso, en valores absolutos la sanción no puede exceder los 15.000 UVT.

Se advierte que si a un reportante lo sancionan por no presentar la información, para que le reduzcan la sanción inicialmente propuesta por la DIAN, el obligado debe entregar dicha información (ver artículo 2 de la Resolución 11774 de diciembre de 2005). Pero si después de hacerlo ésta contiene errores, le abrirán otro proceso sancionatorio por esta razón(ver fallo del Consejo de Estado 9216 de febrero 12 de 1999).

Además, si antes de que la DIAN detecte errores en los archivos, el reportante efectúa correcciones voluntarias a la información, éstas también son sancionables por la DIAN (Concepto 80262 de noviembre de 2005).

Entiéndase que en todos los casos en que la DIAN imponga sanciones por estos procesos, tales sanciones no las autoliquida el propio informante. Para el efecto, la DIAN emite un documento denominado resolución sanción para definirla e imponerla.

De otra parte, puede decirse que si los reportes de información exógena tributaria son como los anexos de la declaración tributaria (renta, IVA, INC, retención en la fuente), en la práctica es como si quedara “prohibido” equivocarse con la declaración tributaria. Es decir, si una declaración ya fue presentada y también lo fue su reporte de información exógena tributaria, al efectuarle una corrección a la declaración tributaria también habría que hacerla a los reportes de información exógena tributaria, en consecuencia se le aplicarían las respectivas sanciones por entregar inicialmente información errónea.

Así mismo, existe la norma del artículo 658-2 del E.T., la cual establece:

“Artículo 658-2. Sanción por evasión pasiva. <Artículo adicionado por el artículo 27 de la Ley 863 de 2003.> Las personas o entidades que realicen pagos a contribuyentes y no relacionen el correspondiente costo o gasto dentro de su contabilidad, o estos no hayan sido informados a la administración tributaria existiendo obligación de hacerlo, o cuando esta lo hubiere requerido, serán sancionados con una multa equivalente al valor del impuesto teórico que hubiera generado tal pago, siempre y cuando el contribuyente beneficiario de los pagos haya omitido dicho ingreso en su declaración tributaria.

Sin perjuicio de la competencia general para aplicar sanciones administrativas y de las acciones penales que se deriven por tales hechos, la sanción prevista en este artículo se podrá proponer, determinar y discutir dentro del mismo proceso de imposición de sanción o de determinación oficial que se adelante contra el contribuyente que no declaró el ingreso. En este último caso, las dependencias competentes para adelantar la actuación frente a dicho contribuyente serán igualmente competentes para decidir frente a la persona o entidad que hizo el pago.”

Por consiguiente, esta norma castigaría el hecho de no informar los pagos que constituyan ingresos gravables para el tercero (los cuales irían en el formato 1001), siempre y cuando éste no haya declarado el ingreso. En tal caso, y si la entidad o persona informante tampoco lo había informado entre sus pagos, se le impondrá como multa a la entidad informante, el mayor valor por impuesto de renta que el tercero debiera calcular, cuando la DIAN le exija corregir su declaración de renta.

En relación con lo anterior, debe tenerse en cuenta lo que se dispuso en el artículo 197 de la Ley 1607 de diciembre 26 de 2012, en el cual se lee:

“Artículo 197. Las sanciones a que se refiere el Régimen Tributario Nacional se deberán imponer teniendo en cuenta los siguientes principios:

1. Legalidad. Los contribuyentes solo serán investigados y sancionados por comportamientos que estén taxativamente descritos como faltas en la presente ley.

2. Lesividad. La falta será antijurídica cuando afecte el recaudo nacional.

3. Favorabilidad. En materia sancionatoria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

4. Proporcionalidad. La sanción debe corresponder a la gravedad de la falta cometida.

5. Gradualidad. La sanción deberá ser aplicada en forma gradual de acuerdo con la falta de menor a mayor gravedad, se individualizará teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, los deberes de diligencia y cuidado, la reiteración de la misma, los antecedentes y el daño causado.

6. Principio de economía. Se propenderá para que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo posible y con la menor cantidad de gastos para quienes intervengan en el proceso, que no se exijan más requisitos o documentos y copias de aquellos que sean estrictamente legales y necesarios.

7. Principio de eficacia. Con ocasión, o en desarrollo de este principio, la Administración removerá todos los obstáculos de orden formal, evitando decisiones inhibitorias; las nulidades que resulten de vicios de procedimiento, podrán sanearse en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud del interesado.

8. Principio de imparcialidad. Con el procedimiento se propone asegurar y garantizar los derechos de todas las personas que intervienen en los servicios, sin ninguna discriminación; por consiguiente, se dará el mismo tratamiento a todas las partes.

9. Aplicación de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen sancionatorio prevalecerán los principios rectores contenidos en la Constitución Política y la ley.”

Término que tiene la DIAN para solicitar la información a quienes no la suministren oportunamente y para validar la exactitud de los datos reportados. Firmeza de los reportes

Por último, responderemos las siguientes preguntas:

a. Si no se ha presentado la información aun con la obligación de hacerlo, ¿cuánto tiempo tiene la DIAN para detectar esa omisión y exigir que la presenten?

b. Si se entregó la información en forma oportuna, ¿cuál es el periodo de firmeza de tales reportes, es decir, el periodo que tiene la DIAN para detectarle errores de forma o de fondo?

En ambos casos, como el suministro de información exógena es otra de las obligaciones formales de los sujetos administrados por la DIAN (tal como lo es la de inscribirse en el RUT o la de expedir factura de venta o documento equivalente, etc.), la norma contenida en el artículo 638 del E.T. determina el plazo que tiene la DIAN para detectar el incumplimiento de las obligaciones formales o para sancionar a quienes las cumplen con errores.

En esta norma leemos lo siguiente:

“Articulo 638. Prescripción de la facultad para imponer sanciones.Cuando las sanciones se impongan en liquidaciones oficiales, la facultad para imponerlas prescribe en el mismo término que existe para practicar la respectiva liquidación oficial. Cuando las sanciones se impongan en Resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas. Salvo en el caso de la sanción por no declarar, de los intereses de mora, y de las sanciones previstas en los artículos 659, 659-1 y 660 del Estatuto Tributario, las cuales prescriben en el término de cinco años.

Vencido el término de respuesta del pliego de cargos, la Administración Tributaria tendrá un plazo de seis meses para aplicar la sanción correspondiente, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar.”

(Subrayado fuera del texto).

De acuerdo con esta norma, se interpretaría que si alguien no ha presentado la información de un determinado año o la presentó con errores, la DIAN tiene plazo para imponerle la sanción hasta dos años posteriores a la fecha en que se deba presentar la declaración de renta o de ingresos y patrimonio del periodo en el que se debía haber presentado el reporte de información exógena (o se presentó con errores).

Por tanto, si los reportes de información exógena tributaria del año gravable 2013 se presentarán enabril de 2014, al presentar las declaraciones de renta o de ingresos y patrimonio por el año gravable 2014 (en abril de 2015) la DIAN contará con dos años (hasta abril de 2017) para iniciar sus procesos. En consecuencia, si la información exógena del año gravable 2013 tiene errores o no se presenta, la DIAN tiene hasta abril de 2017 (tres años contados desde el plazo en que se vencía la entrega de los reportes) para detectar los errores o la no entrega de los reportes e imponer la sanción respectiva.

Esta interpretación fue ratificada por la DIAN en el Concepto 96801 de noviembre 23 de 2009.

Además, si el reportante es no obligado a presentar declaración de renta, ni de ingresos y patrimonio, la DIAN ha indicado en los Conceptos 039199 de 1997 y el 22797 de abril 5 de 2010, que también se contaría con tres años para imponer la sanción por aplicación del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, en el cual se lee lo siguiente:

“Artículo 38. Caducidad respecto de las sanciones. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativaspara imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas (…).”