Concepto 220-109773 de 22-08-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-109773
22-08-2009

Asunto: Libro auxiliar de registro de aportes. Régimen de contratación de los fondos ganaderos.

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2009-01-213939, mediante el cual eleva una serie de inquietudes relacionadas, de una parte, con el Libro auxiliar de Registro de Aportes, y de otra, con el régimen legal aplicable a las sociedades de economía mixta a que alude la Ley 363 de 1997, las cuales paso a resolver en el mismo orden planteado en su consulta:

“Una sociedad con 8.500 accionistas tiene un software para llevar el libro de accionistas, el cual registra la información contemplada en el artículo 195 del Código de Comercio.

Debe esta sociedad llevar un registro manual de los movimientos diarios como libro auxiliar o puede determinar que el mismo software cumpla la función de libro auxiliar realizando cortes mensuales de los movimientos de las acciones? ”

R/. El inciso 3º del artículo 125 del Decreto 2649 de 1993 establece, en atención a las normas legales, la naturaleza del ente económico y la de sus operaciones, que se deben llevar los libros necesarios para…“3. Determinar la propiedad del ente, el movimiento de los aportes de capital y las restricciones que pesen sobre ellos”. Así mismo, conforme al segundo inciso del artículo 195 del Estatuto Mercantil, las sociedades por acciones deberán llevar el libro de registro de accionistas, el cual es preciso registrar en la cámara de comercio del domicilio social.

De otra parte, el artículo 130 del Decreto mencionado en relación con el tema dispone: “Los entes económicos pueden llevar por medios mecanizados o electrónicos el registro de sus aportes; no obstante, en este caso diariamente deben anotar los movimientos de estos en un libro auxiliar, con indicación de los datos que sean necesarios para identificar adecuadamente cada movimiento. Al finalizar cada año calendario, se deben consolidar en un libro, registrado si fuere el caso, los movimientos de que trata el inciso anterior”.(Destacado y subrayado fuera de texto)

En criterio de esta oficina, expuesto en pronunciamiento os suyos tales como el oficio  220-022017 del 21de febrero de 2008 (que alude a la obligación de los comerciantes de llevar su contabilidad en libros físicos), los libros del comerciante, entre los cuales se encuentra el Libro de registro de Accionistas o de Socios sólo pueden llevarse en libros físicos, esto es, de papel. Lo anterior, dada la obligatoriedad de su inscripción en el Registro Mercantil, numeral 7° del artículo 28 del Código de Comercio, operación que hoy día sólo puede adelantarse respecto de libros físicos debido a las formalidades exigidas por el artículo 39 ídem que aún no se conciben respecto de medios alternativos al físico.

Lo anterior, de aplicación a los libros principales del comerciante, no resulta predicable de sus libros auxiliares, tal como aquel al que se refiere el artículo 130 del Decreto 2649 de 1993, cuya obligatoriedad de inscripción en el Registro Mercantil no se encuentra contemplada en el referido artículo 28, situación por la cual, resulta posible que éstos se diligencien en medios electrónicos, lo cual resulta avalado según lo presupuestado por la Ley 527 de 1999 que efectúa una equivalencia funcional entre los libros físicos y los electrónicos a que ella alude.

Entiende esta oficina del mencionado artículo 130, que el legislador previó por medio suyo un mecanismo dirigido principalmente a las sociedades con un importante y constante movimiento en la propiedad de su capital, permitiéndoles llevar el libro de registro de accionistas o similares por medios mecanizados o electrónicos, en cuyo caso los movimientos deberán ser anotados en un libro auxiliar, que puede ser diligenciado física o electrónicamente,  y consolidados al finalizar cada año calendario en el libro físico respectivo. 

Como conclusión, en criterio de esta oficina, el libro auxiliar a que alude el artículo 130 del Decreto 2649 de 1993, puede ser diligenciado a través de medios físicos o electrónicos y la consolidación de sus datos puede efectuarse,  como mínimo, al finalizar cada año calendario.

“De acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 130 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993, al final de cada año se deben consolidar en un libro todos los datos del programa, para este efecto y teniendo en cuenta que los libros de comercio deben ser registrados en la Cámara de Comercio, por favor, indíquenos cuál debe ser la forma de hacer la consolidación de los datos y de qué manera se cumple con la obligación de registrar los libros en la Cámara de Comercio?”

R/. En cuanto al procedimiento para la inscripción de los libros de comercio ante el Registro Mercantil, éste se encuentra descrito en el artículo 39 del Código de Comercio, el cual se adelantará previa solicitud, por escrito elevado ante la respectiva cámara de comercio, de la referida inscripción.

Ahora, en lo relacionado a la consolidación de los datos del libro auxiliar de registro de aportes en el libro de Registro de Accionistas o de Socios, entiende esta oficina que debe efectuarse al finalizar cada año calendario, anotando en el mencionado libro de comercio cada uno de los movimientos de que da cuenta el libro auxiliar en relación con la propiedad de las acciones o cuotas, de tal suerte que el mismo preste el valor probatorio sobre cada uno de éstos, en los términos del artículo 68 ídem. 

“De qué forma una sociedad que lleva su libro de accionistas a través de la utilización de un software para el efecto, cumple cabalmente con la normatividad sobre la materia?”

R/. Como se explicó anteriormente, el artículo 130 del Decreto 2649 de 1993 faculta a las sociedades para llevar el registro de los aportes en medios mecánicos o electrónicos, lo cual no las exime de llevar físicamente el Libro de Registro de Accionistas o de Socios, dado que sólo este último puede actualmente cumplir con las formalidades para su inscripción ante el Registro Mercantil de que trata el artículo 39 ídem.

Ahora bien, no debe perderse de vista que mediante Ley 1314 de 2009, el gobierno mediante normas de intervención señalará los requerimientos para aceptar la contabilidad por medios electrónicos incluidos los libros de registro de accionistas, regulación sobre la cual habrá de estar atento para seguir sus precisiones.

“Una sociedad anónima de economía mixta, regida por la Ley 363 de 1997, con una participación del 23.6% de capital de entidades públicas en su patrimonio, puede ser sujeto de auditorías por parte de la Contraloría General de la República y en consecuencia estaría obligada a acatar la normatividad al respecto?”

R/. Según el artículo 2° de la Ley 42 de enero 26 de 1993, son sujetos de control fiscal, “…los órganos que integran las Ramas Legislativa y Judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con estos y el Banco de la República”. (Subrayado y destacado fuera de texto)

En relación con el control fiscal sobre las sociedades de economía mixta a que se refiere el artículo 2° de la referida ley 42, se pronunció la Corte Constitucional en su Sentencia C-529 del 12 de julio de 2006, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño, declarando la exequibilidad del mismo.

Es así como, a través de la Resolución Orgánica 6001 del 24 de octubre de 2008, el Contralor General de la República asumió el control de los fondos ganaderos constituidos en el territorio nacional.

Así, se tiene que, independientemente del porcentaje de participación estatal en el capital de un fondo ganadero, éste es objeto de control fiscal en lo que corresponde a los recursos de naturaleza pública, en razón de lo cual, dicha sociedad se encuentra obligada a acatar las instrucciones impartidas por el organismo de control fiscal del caso.

“Una sociedad de economía mixta, regida por la Ley 363 de 1997, con una participación del 23.6% de capital de entidades públicas en su patrimonio, se encuentra sometida al régimen de contratación estatal o está sometida al régimen establecido en el derecho privado para las sociedades anónimas?”

R/. Conforme lo consagra el inciso segundo del artículo 461 del Código de Comercio, “…Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario”.(Subrayado fuera de texto)

Para el caso de los fondos ganaderos, la Ley 363 de 1997 no dispone específicamente bajo qué régimen han de sujetarse los actos o contratos de los mismos, por lo tanto, bajo la premisa contenida en el artículo 461 citado, éstos se rigen por la normatividad privada.

De otra parte, el parágrafo 1° del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, dispone que “ Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa  por ciento (90%) o más de su capital, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado”. Ahora, según el artículo 93 de la referida ley 489, las empresas industriales y comerciales del Estado sujetarán sus actos y contratos a las disposiciones del derecho privado.

Por lo expuesto, cualquiera sea el porcentaje de participación del Estado en el capital de un fondo ganadero, los actos y contratos de dicha compañía han de sujetarse a la legislación privada.

“Una sociedad de economía mixta, regida por la Ley 363 de 1997, con una participación del 23.6% de capital de entidades públicas en su patrimonio, se encuentra sometida a lo dispuesto en la Ley 594 de 2001?”

R/. Teniendo en cuenta que no existe una ley que se identifique con aquella a la que se refiere en su consulta, no resulta posible a esta oficina pronunciarse sobre el particular.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.