Concepto 220-125686 de 17-06-2016

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-125686
17-06-2016

Ref: Efectos por el no pago de acciones suscritas y algunos aspectos relativos a los presupuestos de subordinación.

Aviso recibo de su escrito vía Web Master, radicado con el No. 2016-01-252720 el 5 de mayo de 2016, mediante el cual pone de manifiesto que una empresa X adquiere el 51% de las acciones de otra empresa Y con el fin de crear un grupo empresarial donde la empresa matriz, esto es, X SAS, adquiere dichas acciones con un convenio de pago que no cumplió. Así pues, la segunda solicita se le devuelvan sus acciones ya que el convenio de pago que suscribieron no fue cumplido.

Frente a esos supuestos pregunta:

1. Y puede solicitar la devolución de sus acciones siendo subordinada de X ?
2. X como grupo se desintegra ya que solo está conformada por 3 empresas?
3. Si una de las tres empresas no cumple con el objeto social de la matriz, puede hacer parte del grupo empresarial?
4. La empresa que no cumple con el objeto social puede nuevamente comprar las acciones a la casa matriz?

Aunque es sabido, no está demás advertir que con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, el derecho de petición en la modalidad de consulta tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la Superintendencia sobre las materias a su cargo, mas no está dirigido a resolver situaciones concretas, menos a asesorar a los usuarios en la solución de diferencias relativas a la ejecución de actos o estipulaciones contractuales, en los que tengan interés como socios, administradores o asesores legales.

Tampoco es la instancia para definir los alcances o interpretar los términos de negocios jurídicos, pues sus respuestas en esta instancia, se repite, son generales y abstractas, razón por la cual no tienen carácter vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad.

Bajo el presupuesto anterior, antes que una respuesta puntual es pertinente efectuar algunas consideraciones jurídicas, no sin antes llamar la atención en que de existir eventualmente un conflicto societario, pude ventilarse ante esta Superintendencia a través de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles (Literal a) del numeral 5º del artículo 24 del Código General del Proceso).

Del no pago del capital en una SAS

El artículo 45 de la Ley 1258 de 2008 dispone: “En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes.”

La regla aludida determina que si los estatutos no regulen unas consecuencias precisas por el no pago de capital por parte de un accionista, aplicarán las disposiciones legales que regulan las sociedades anónimas.

Así pues, el artículo 397 del Código de Comercio señala:

“Cuando un accionista esté en mora de pagar las cuotas de las acciones que haya suscrito, no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas. Para este efecto, la sociedad anotará los pagos efectuados y los saldos pendientes.

Si la sociedad tuviere obligaciones vencidas a cargo de los accionistas por concepto de cuotas de las acciones suscritas, acudirá a elección de la junta directiva, al cobro judicial, o a vender de cuenta y riesgo del moroso y por conducto de un comisionista, las acciones que hubiere suscrito, o a imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios, que se presumirán causados.

Las acciones que la sociedad retire al accionista moroso las colocará de inmediato“

Por lo expuesto, en caso que un accionista esté en mora en el pago de sus acciones con motivo de una suscripción de acciones, la sociedad deberá acudir a cualquiera de los arbitrios de indemnización establecidos en las normas señaladas.

Presupuestos de subordinación

Al respecto, esta Superintendencia se ha pronunciado en extenso sobre los presupuestos de configuración de grupo empresarial. Así lo ilustra los apartes del concepto 220-042549 del 20 de febrero de 2009:

“Asunto: La existencia de un conjunto de sociedades con objetos sociales distintos y con los mismos accionistas y directivos, no implica per se la obligatoriedad de constituir un grupo empresarial

“(…)

“Dispone el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.”

Por su parte, señala el artículo 261 del referido Código, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995: “Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.
3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

PAR. 1º—Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

PAR. 2º—Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior.”

A su turno prevé el artículo 28 de la Ley 222 de 1995: “Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.

Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas.

(…)”

“De los anteriores preceptos se puede colegir que la conformación de un grupo empresarial, obedece a la estructuración de un conjunto de entidades en el que además de existir una relación de control o subordinación entre una o varias matrices o controlantes de naturaleza societaria o no societaria, y una o varias sociedades subordinadas que someten su poder de decisión a la voluntad de aquella o aquellas, concurre una unidad de propósito y dirección.

En dicha estructura empresarial, cada una de las entidades que la conforman conserva su individualidad y como tal su personalidad jurídica, lo que significa que la configuración de un grupo empresarial no da lugar al nacimiento de un nuevo ente autónomo e independiente.

Respecto de la noción y características de los grupos empresariales, esta Superintendencia mediante Oficio 125-2831 del 22 de enero de 1999 expresó:

“Por otra parte, la Ley 222 de 1995 consagra un nuevo régimen de matrices y subordinadas, dentro del cual aparece el concepto de Grupo Empresarial (art. 28), el cual se configura cuando además de la subordinación existe entre los vinculados unidad de propósito y dirección.

De conformidad con los artículos 260 y 261 del Estatuto Mercantil, los sujetos vinculados en situación de control o grupo empresarial conservan su individualidad, es decir, mantienen sus atributos y obligaciones propias. Los supuestos de control establecidos en estas normas, suponen una o varias personas controlantes y una o varias sociedades comerciales controladas, de tal manera que en los dos extremos de la relación de control se ubican sujetos con posibilidad de adquirir derechos y de contraer obligaciones en forma independiente.

El artículo 28 de la Ley 222 de 1995, determina que "se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ella".

Del concepto de unidad de propósito y dirección, no puede concluirse que el objeto de cada una de las sociedades vinculadas se amplía, a la búsqueda de los propósitos del grupo, pues lo que ocurre según la ley, es que dicho objeto se orienta de acuerdo con las directrices trazadas por la matriz o controlante, quien debe considerar en sus decisiones las limitaciones propias de la capacidad de las sociedades subordinadas.

Cada sociedad colabora con los propósitos del grupo en la medida de sus posibilidades, lo que no desnaturaliza el régimen de grupos empresariales, puesto que el mismo se fundamenta en la conservación de la personalidad jurídica de los vinculados y se da sin perjuicio del objeto social de cada empresa, expresión que no significa ampliación del objeto, sino la posibilidad de que en un mismo grupo se encuentren vinculadas sociedades con objetos sociales diferentes, los cuales, en virtud de la ley, siguen determinando la capacidad de cada una de ellas.””

Del concepto transcrito se desprende, entre otras cuestiones, que la configuración de un grupo empresarial deviene de la existencia previa de una relación de control o subordinación entre una matriz o controlante y una sociedad o sociedades subordinadas, y de la determinación por parte de la matriz de una unidad de propósito y dirección, en la que se orientan los objetos de las subordinadas por las directrices trazadas por la controlante.

No obstante, si bien la unidad de propósito y dirección es fijada por la persona natural o jurídica que ejerce el control, ello no significa que obligatoriamente en todos los eventos en los que exista vínculo de subordinación deba establecerse por parte del controlante dicha unidad de propósito y dirección. Dicho en otras palabras, la determinación de la unidad de propósito y dirección no resulta obligatoria para la matriz, la que en virtud de su autonomía privada es libre de señalar o no las directrices que orienten las actividades de las compañías subordinadas hacia un objetivo trazado.

(…)

Independientemente de que exista un conjunto de empresas con objetos sociales distintos y con los mismos accionistas y directivos, no hay desde el punto de vista legal obligación de que aquellas se constituyan como un grupo empresarial, toda vez que la configuración de este depende en primer lugar de que se presente una relación de control o subordinación en los términos del artículo 260 del Código de Comercio, y en segundo lugar de que la persona natural o jurídica controlante en desarrollo de su autonomía privada, decida determinar una unidad de propósito y dirección que oriente las actividades de las sociedades subordinadas.

(…)” (negrilla fuera de texto).

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes reiterarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015 y que en la P. WEB de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.