Concepto 34543 de 08-05-2008

Superintendencia de Sociedades

Concepto 34543
08-05-2008

Asunto: Cesión de Cuotas Sociales.

Me refiero a su escrito radicado con el número 2008-01-058380, mediante el cual presenta la siguiente consulta

“HECHOS

En una sociedad limitada, cuya reforma de estatutos debe hacerse por el 75% de los socios en que se haya distribuido el capital social, se han presentado varios inconvenientes que pueden llevar una empresa prospera, que genera 350 empleos directos y 2.000 indirectos a la liquidación. Resulta señor Superintendente que un socio ostenta el 30% de los derechos en que se divide el Capital Social. La negociación entre socios no requiere del derecho de preferencia y pueden negociar libremente. Frente a terceros se requiere realizar la negociación respetando el derecho de preferencia.
Algunos socios han hecho negociaciones de sus derechos entre ellos mismos, pero el socio que ostenta el 30% no permite modificar los estatutos para la inscripción de dichas negociaciones de derechos, amparado en que ostenta el 30% y que como esas negociaciones implican reforma estatutaria para la que se requiere el 75% se opone y no la permite.

De otra parte, uno de los socios falleció y dejó doce herederos, lo que necesariamente hace que el número de socios de esta sociedad limitada sobrepase los 25 y necesariamente se tenga que ver avocada a una disolución y por ende liquidación, con lo que se pierden 350 empleos directos, mas de 2.000 indirectos y el estado pierde fuertes sumas de dinero que se pagan por concepto de impuestos de toda índole, tales como renta, IVA, retenciones, impuestos distritales, etc.

Debo señalarle al señor Superintendente, que ya se realizaron varias conciliaciones, con la negativa rotunda del socio que ostenta el 30% para aceptar la inscripción de las ventas entre los socios y además para transformar la sociedad en anónima, con lo que no encontramos formular jurídicas que nos permitan continuar con la empresa próspera y mantener los empleos directos e indirectos que son una responsabilidad social, ética y moral.

Igualmente debo señalar que el socio que ostenta el 30% no quiere ni vender, ni comprar y la única solución que visualiza es la liquidación puesto que ha manejado este problema no de una manera objetiva, sino con odios personales, que implican conflictos de interés. Con fundamente en los anteriores hechos elevó a (a Superintendencia de Sociedades las siguientes preguntas, en ejercicio del Derecho de Petición:

1. Qué forma jurídica existe para que las cuotas sociales que se negociaron entre socios y que no requieren derecho de preferencia por expreso mandato de los estatutos sociales, se puedan registrar en el libro de socios, habida cuenta que ello implica una reforma estatutaria y el socio se opone, abusando de que ostenta el 30% y que para las reformas estatutarias se requiere del 75% de las cuotas en que se divide el capital social?

2. Qué formula jurídica existe para que la sociedad se pueda transformar en sociedad anónima, teniendo en cuenta que el 69% de las cuotas sociales quieren transformar la sociedad de limitada en anónima, pero que el socio que ostenta el 30% se opone a esta transformación, y siendo que se requiere del 75% de las cuotas en que se divide el capital social para esta reforma de estatutos la mayoría debe ceder al abuso del derecho de este 30% que no quiere transformarla en anónima.?

3. Qué formulas jurídicas existen para preservar la empresa, lo que implica preservar 350 empleos directos y mas de 2.000 indirectos, máxime si se considera que la sociedad desde el punto de vista económico presenta una saludable situación financiera, no tiene problemas de liquidez o solvencia y cuenta con amplias perspectivas de crecimiento a nivel nacional e internacional?

4. Qué formula jurídica existe para evitar que el abuso del derecho de que hace gala quien ostenta el 30% no perjudique patrimonialmente a la empresa, a los demás socios que representan el 69.9%, a los trabajadores de la empresa, a los proveedores y a los consumidores, pues en caso de liquidación los perjuicios sociales y patrimoniales serán inmensos?
En orden a dar respuesta a sus inquietudes es necesario realizar las siguientes precisiones:

CESION DE CUOTAS. ARTICULOS 363 Y SIGUIENTES DEL CODIGO DE COMERCIO.
Es preciso destacar que las reglas relacionadas con la cesión de cuotas, contempladas en los artículos 363 y siguientes del Estatuto Mercantil son eminentemente supletivas, es decir, que en los estatutos de la sociedad pueden fijarse respecto de la cesión de cuotas los procedimientos que más convengan a los asociados, encontrándose dentro de ellos la libertad de cesión tanto a favor de otros como en favor de terceros, al igual que estipular o no el derecho de preferencia a favor de los socios.

INTERVENCION DE LA JUNTA DE SOCIOS.
La cesión de cuotas, constituye una reforma estatutaria que debe ser adoptada única y exclusivamente por el Máximo Órgano Social de la compañía, de acuerdo con lo fijado en las normas legales establecidas para tal efecto.

Los requisitos de validez de las reformas son en general, los exigidos para cualquier determinación de la Junta de Socios, es decir, que su adopción cuente con el número previsto en los estatutos o en la ley, la ausencia de vicios en el consentimiento, la licitud del objeto y de la causa y que la decisión no contraríe norma imperativa, ni exceda los límites del contrato social( artículos 190, 899 y 900 del Código de Comercio).

ABUSO DEL DERECHO
En este punto es necesario precisar que la intervención de los socios reunidos en sesión del máximo órgano social, debe orientarse a precaver la buena marcha de la sociedad y hacer operantes tanto las disposiciones estatutarias como legales, de no ser así estaríamos ante el abuso del derecho, sobre el cual la Corte Constitucional ha expresado:

«La noción de abuso del derecho hace alusión a ciertas situaciones en las cuales las normas jurídicas son aplicadas de tal manera que se desvirtúa el objetivo jurídico que persigue la norma. (Sentencia No. C-556/92)

Así mismo la Corte Constitucional en a Sentencia T-172/99, afirmó:

“Esta Corporación se ha pronunciado en múltiples ocasiones en relación con el ejercicio y alcance de los derechos fundamentales, y ha llegado a la conclusión, de conformidad con el artículo 95 de la Constitución, que todo derecho lleva consigo un deber intrínseco que impide una expresión absoluta del mismo, de manera tal que nadie puede desconocer su obligación jurídica de «respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios».”

Por lo anterior, si bien la norma mercantil obliga a que una operación económica en la cual se están negociando derechos sujetivos y que tiene como fundamento jurídico un contrato suscrito entre particulares, debe ser sometido a la aprobación de los consocios reunidos en junta de socios, y siendo que la cesión no viola ningún derecho de los demás asociados, no pude utilizarse el poder de decisión para entorpecer dicha operación por cuanto se estaría abusando del derecho del que es titular un socio.
No obstante, es claro que la referida cesión de cuotas, debe ser considerada por el máximo órgano social y para su registro deberá acreditarse ante la Cámara de Comercio, mediante certificación el cumplimiento de lo previsto en los artículos 363, 364 y 365 del Estatuto Mercantil, cuando sea del caso.(artículo 367del Código de Comercio.).

Es por lo expuesto que el Despacho considera que para solucionar el inconveniente de la aprobación de las reformas estatutarias, de cesión de cuotas y transformación de la sociedad, es viable acudir a la cláusula arbitral si se encuentra pactada en el contrato social, pues este instrumento es el apropiado para solucionar las controversias surgidas en ejecución del contrato social entre los socios o entre estos y la sociedad.
En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.