Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Mediante el Comunicado de prensa 101 del 26 de abril de 2018, la Dian recordó que se podrá solicitar la calificación al régimen tributario especial después del 30 de abril. Aunque la indicación es correcta, tenga presente los efectos que derivan de esta decisión.
A finales del 26 de abril de 2018, la Dian hizo público en su portal el Comunicado de prensa 101, en el cual el director de la entidad, Santiago Rojas Arroyo, resaltó la importancia de las labores que adelantan las entidades sin ánimo de lucro –ESAL–, y recordó que, el requerimiento establecido en la Ley de reforma tributaria estructural 1819 de 2016, busca eliminar el abuso del régimen especial, así como garantizar que las entidades no destinen los recursos para beneficio propio, sino para su actividad social, sin verse en la obligación de pagar impuestos.
En el comunicado, se indicó que aquellas ESAL que al lunes 30 de abril de 2018 no alcancen a tramitar la permanencia en el régimen tributario especial –RTE–, podrán solicitar la calificación al mismo después de esa fecha, tal como lo indica el Decreto 2150 de 2017. Al respecto, deben analizarse varios puntos con detenimiento, sin llevar a cabo una interpretación apresurada que pueda inducir a errores. Veamos:
Cuando la Dian indica que, quienes no alcancen a finalizar la tarea de solicitud de permanencia antes del 30 de abril de 2018 podrán adelantar el trámite de calificación, en realidad se está haciendo referencia al trámite de readmisión, pues las ESAL que ya existían en diciembre de 2016 fueron «admitidas» en el régimen especial durante todo el 2017 y en lo corrido de enero a abril de 2018. Por tanto, si no hacen la tarea que se vence el 30 de abril de 2018, la Dian se verá en la obligación de ponerlas en el «régimen ordinario» (quitándoles el código 04 y adicionándoles el código 05) y, en consecuencia, ellas solo podrán hacer, posteriormente, un proceso de «solicitud de re-admisión».
Ahora bien, la confusión que genera el comunicado nace, realmente, en la forma en que se encuentra estructurado el formulario 5245, que se diligencia virtualmente. Lo anterior, debido a que este, en la casilla 34-Tipo de solicitud, solo despliega las siguientes opciones:
a) Actualización del registro web
b) Permanencia
c) Readmisión para cooperativas
d) Calificación
Como puede verse, en el formulario se concibe la posibilidad del proceso de readmisión solo para las cooperativas. Pese a esto, resulta que aquellas entidades de las que venimos hablando, y que no alcanzaron a solictar la permanencia, también tendrían que solicitar una readmisión. En tal contexto y por los defectos del diseño del formulario 5245, se entiende que les tocará usar la opción «calificación» (lo cual no es lógico, pues ellas ya vienen calificadas y solo necesitarían ser readmitidas).
Así pues, lo que debe tenerse claro con relación al pronunciamiento del director de la Dian, es que la opción «calificación» también sirve para una «readmisión» de este tipo de entidades. Lo anterior, se comprueba al ver la página 4 del Manual del Servicio Informático Electrónico del RTE diseñado por la Dian, pues allí se equipara el proceso de calificación con el de readmisión.
El comunicado de la Dian no es en ningún caso una ampliación de plazos, pues para que esa situación efectivamente se diera, se tendría que haber publicado un proyecto de decreto, por lo menos, hace 8 días habíles, de forma que se cumpliera con las exigencias de los artículos 3 y 4 de la Ley 1437 de 2011 y del Decreto Único Reglamentario 1081 de mayo de 2015.
En realidad, y como lo mencionamos anteriormente, la Dian solo está recordando un proceso que ya estaba establecido en la norma y que, en todo caso, deja a las entidades sin ánimo de lucro que no efectúen el trámite de permanencia, como parte del régimen ordinario por el año 2018.
Teniendo clara la razón por la que se origina la utilización como sinónimo de los términos calificación y readminisión, podemos indicar el panorama jurídico al que se enfrentarán las entidades que soliciten calificación después del 30 de abril del año en curso, habiendo estado en el régimen tributario especial hasta esa misma fecha:
1. La Dian asumirá que la entidad no desean continuar en el régimen especial y, por tanto, la reclasificará al régimen ordinario, quitándole la responsabilidad 04 y poniéndole la 05, tal como lo ordena el el artículo 1.2.1.5.1.11 del DUT 1625 de 2016 (modificado con el Decreto 2150 de diciembre 20 de 2017), donde se lee:
«La no presentación oportuna de la solicitud de permanencia en el Régimen Tributario Especial del impuesto sobre la renta y complementario a partir del año gravable 2018, por parte de las entidades de que tratan los Parágrafos transitorios 1 y 2 del artículo 19 del Estatuto Tributario, dará lugar a la exclusión del Régimen Tributario Especial del impuesto sobre la renta y complementario. En este caso, el área competente de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) proferirá el acto administrativo de exclusión del Régimen Tributario Especial a partir del año gravable 2018.”
(El subrayado es nuestro)
Como se observa, la norma es clara en cuanto a que la Dian no puede dejar que dichas entidades sigan apareciendo como parte del régimen especial hasta la fecha en que decidan entregar los documentos y realizar el respectivo registro web, pues, en realidad, la normatividad que ordena este proceso estuvo lista en diciembre de 2017 cuando se expedió el Decreto 2150, y el único aspecto pendiente era que la Dian pusiera en funcionamiento el sistema electrónico, y expidiera el prevalidador con sus respectivos formatos; pero esta, además de ser solo una cuestión operativa, estuvo lista desde la primera semana de abril.
2. Las ESAL que ahora pasarían a ser parte de una entidad del régimen ordinario, tendrán que empezar a comportarse desde mayo 1 de 2018 como una sociedad y, por ende, tendrán que practicarse la respectiva autorretención del Decreto 2201 de 2016, teniendo, por tanto, el derecho a la exoneración de los aportes parafiscales a los que se refiere el artículo 114-1 del ET y, además, sus clientes y donantes les tienen que hacer retenciones en la fuente por todo concepto.
3. Si la Dian las coloca en el régimen ordinario, lo único que les queda por hacer es el proceso de «solicitud de calificación-readmisión» y, en ese proceso, la Dian no quedará forzada a dar su respuesta hasta el día 31 octubre de 2018, sino que se podrá tomar los 4 meses a que se refiere el artículo 1.2.1.5.1.10, que empiezan a transcurrir después de que se hayan entregado los documentos, recibido los comentarios de la población civil y respondido a los mismos.
Para ampliar esta información, puede consultar nuestra conferencia Guía para el registro web de las Entidades del Régimen Tributario Especial, dictada por el Dr. Diego Guevara, líder de investigación tributaria de Actualícese el pasado 25 de abril de 2018.
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