Concepto 71148 de 15-03-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 71148
15-03-2011

Asunto: Radicado 38448. Conducta fraudulenta.

Respetada doctora María Liliana:

En atención a su comunicación radicada bajo el número de la referencia, mediante la cual consulta si para los años 1988 al 2003, una empresa por disposición de los socios podía afiliar a salud, pensiones, riesgos profesionales, fondo de cesantías y caja de compensación familiar, a una persona con la cual no existía ningún vínculo laboral; al respecto de manera atenta nos permitimos informarle lo siguiente:

En primer lugar debemos indicar, que esta Oficina en cumplimiento al deber legal de tramitar, entre otros, derechos de petición de consulta tanto de usuarios externos como internos, realiza interpretaciones impersonales y abstractas de las normas laborales y de seguridad social, sin tener la competencia para dirimir controversias o declarar derechos. Ello para significar que las decisiones que toman los servidores públicos en cumplimiento de sus funciones, les competen exclusivamente a cada uno, previo análisis de la argumentación fáctica frente a la normatividad respectiva.

De otra parte es preciso señalar que en materia laboral, todo empleador durante la vigencia del contrato laboral debe cumplir respecto de los trabajadores a su servicio con la obligación de afiliación y pago de aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, además de los aportes parafiscales.

En efecto, el Artículo 161 de la Ley 100 de 1993, establece que los empleadores corno integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán entre otros:

"1. Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita, temporal o permanente. La afiliación colectiva en ningún caso podrá coartar la libertad de elección del trabajador sobre la Entidad Promotora de Salud, a la cual prefiera afiliarse, de conformidad con el reglamento.
2. En consonancia con el artículo 22 de esta Ley, contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante acciones como las siguientes:

a) Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, de acuerdo con el artículo 204.

b) Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio; (…)

En pensiones de igual modo, el Artículo 22 de la Ley 100 de 1993 señala que el empleador es responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio, en cuyo caso, deberá descontar del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno.

En materia de Riesgos Profesionales, según lo establecido en los Artículos 4° y 13 del Decreto 1295 de 1994, son afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Riesgos Profesionales, los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos; donde el pago de la cotización establecida en el Artículo 18 del Decreto 1295 de 1994, estará a cargo en su totalidad del empleador.

En este orden de ideas, es claro que quien tenga la calidad de empleador es el responsable de afiliar al Sistema Integral de Seguridad Social a los trabajadores que tenga a su cargo, y por ende, el obligado a realizar los respectivos aportes. Por esta razón, se considera que la afiliación al sistema de quien no es empleador, podría generar efectos tanto para el afiliado aportante como para el empleador que incurra en dicha conducta.

En este sentido, el Artículo 64 del Decreto 806 de 1998 señala las causales de pérdida de antigüedad de los afiliados, dentro de las cuales se incluyó:

"ARTICULO 64. PERDIDA DE LA ANTIGÜEDAD. Los afiliados pierden la antigüedad acumulada en los siguientes casos:

a. Cuando un afiliado cotizante incluya a beneficiarios que deben ser reportados como cotizantes. En este evento perderán la antigüedad tanto el cotizante como los beneficiarios.
b. Cuando un afiliado se reporte como empleador sin realmente serlo o cuando es reportado, a sabiendas, con salarios inferiores al real. Para este efecto bastará la prueba sumaria.
c. Cuando un afiliado cotizante se afilie al Régimen Subsidiado sin tener el derecho correspondiente.
e. Cuando un trabajador independiente a través de actos simulados pretenda cotizar como trabajador dependiente, creando una vinculación laboral inexistente para todos los efectos legales.
f. Cuando se suspende la cotización al Sistema por seis o más meses continuos.
g. Cuando el afiliado cotizante o beneficiario incurra en alguna de las siguientes conductas abusivas o de mala fe: (…)2) solicitar u obtener la prestación de servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud a personas que legalmente no tengan derecho a ellos; 3) suministrar a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma deliberada, información falsa, incompleta o engañosa; 4) utilizar mecanismos engañosos o fraudulentos para obtener beneficios del Sistema o tarifas mas bajas de las que le corresponderían y eludir o intentar eludir por cualquier medio la aplicación de pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles."

Así mismo, el Artículo 82 del citado decreto establece que:

"ARTICULO 82. AFILIACION IRREGULAR PARA PAGO DE INCAPACIDADES O LICENCIAS. Las personas que se afilien al sistema argumentando relación laboral inexistente o con fundamento en ingresos no justificados perderán el derecho a las prestaciones económicas que se le hubieren reconocido durante dicho período. Cuando la conducta se determine con posterioridad al goce del derecho, será deber del usuario efectuar los reembolsos correspondientes".

De conformidad con las precitadas disposiciones, es claro que la situación planteada en su escrito constituye una conducta fraudulenta contra el Sistema Integral de Seguridad Social, sin perjuicio de las multas y sanciones en que pudiera incurrir el empleador, que argumentando una relación laboral inexistente, afilie al sistema integral de seguridad social con el fin de que el afiliado se beneficie de las prestaciones económicas y asistenciales de dicho sistema.

Por tanto y acorde con la normativa señalada, puede observarse que para poder afiliar a una persona al Sistema Integral de Seguridad Social debe indiscutiblemente existir un vínculo de carácter laboral, toda vez que es precisamente a partir de ese momento en que surge la obligación para su afiliación. La misma condición es predicada para la afiliación a un Fondo de Cesantías y a una Caja de Compensación Familiar.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo