Concepto 36425 de 17-06-2014

DIAN
Concepto 036425
17-06-2014

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Ref: Radicado 18690 del 26/03/2014

Cordial saludo, Sr. Moreno.

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 0006 de 2009, es función de esta Dirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

En particular se solicita atender las siguientes preguntas: ¿Puede un funcionario de la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera cumplir con la siguiente función: "Controlar la venta ambulante de mercancía de contrabando atendiendo la competencia legal atribuida a los miembros que integran esta Dirección ?

¿Qué autoridad del orden nacional o territorial debe asumir el control de venta ambulante de mercancía de contrabando en su jurisdicción ?

Previo a atender cada una de las interrogantes planteados, resulta necesario recordar las funciones aduaneras de control posterior y particularmente lo relacionado con la aprehensión de mercancías y su fundamento legal.

Se establece en los parágrafos de los artículos 35 y 36 del Decreto 4048 de 2008 y en la Resolución 1241 de 2008, que las funciones de control posterior sobre mercancías, en los establecimientos de comercio no abiertos al público serán ejercidas exclusivamente por los empleados públicos de la DIAN y en los establecimientos de comercio abiertos al público y vías de comunicación terrestre el control aduanero es competencia de los funcionarios de la DIAN y de la Policía Fiscal y Aduanera. Dicha competencia no está sujeta a cuantía alguna y, en consecuencia, cada ente aprehensor, de acuerdo a los criterios que fije la ejercerá.

De otra parte resulta necesario indicar que son disímiles las competencias de la Policía Fiscal y Aduanera y las de la Policía Nacional, particularmente en lo que tiene relación con la conservación del espacio público, de conformidad con las normas del Código Nacional de Policía.

Efectuados los comentarios precedentes, se absolverán las consultas en su orden, a saber:

1.- En comienzo, se debe precisar que para afirmar sí una mercancía es de contrabando o no debe acudirse a los artículos 319 y 320 del Código Penal Colombiano.

De conformidad con dichas normas el contrabando es una conducta tipificada como sancionable a la luz del derecho penal. Al igual que el favorecimiento del mismo. Para la ocurrencia del primero de estos delitos es necesario que se importen mercancías al territorio colombiano, o las exporte desde él, por lugares no habilitados, o las oculte, disimule o sustraiga de la intervención y control aduanero con una cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De lo anterior deriva que cualquier tipo de importación o exportación de mercancías que no cumpla con dicho tope o cuantía o no encuadre dentro de las conductas descritas en todos sus elementos no debe calificarse como contrabando.

Para el caso del contrabando de hidrocarburos y sus derivados la norma es diáfana al disponer que importación o exportación de hidrocarburos o sus derivados al territorio colombiano, por lugares no habilitados, su ocultación o sustracción debe hacerse en una cuantía superior a veinte (20) galones. Para el favorecimiento del contrabando de estos mismos bienes la cantidad señalada es la misma.

Explicado lo anterior, a continuación corresponde señalar que de acuerdo con el contenido del artículo 250 de la Constitución Política de 1991, corresponde a la Fiscalía General de la Nación de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante  los juzgados y tribunales competentes.

Por tanto, entratándose de la ocurrencia de un delito, corresponde a las autoridades de investigación y judiciales penales el control y prevención de dichos delitos. En esa medida el conocimiento que se tenga por parte de funcionarios públicos de la ocurrencia de dichos delitos debe informarse a las autoridades competentes para su investigación y juzgamiento, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 67 de la ley 906 de 2004 nuevo código de procedimiento penal.

En consecuencia, la investigación de estos delitos corresponde a la Fiscalía General de la nación en sus diferentes jurisdicciones territoriales y es un deber de los servidores públicos poner en conocimiento de las autoridades correspondientes en su jurisdicción la ocurrencia de los mismos.

2.- Por otra parte, muy diferentes son las facultades de Fiscalización y Control que tiene la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para el control y fiscalización de mercancías de origen extranjero que ingresan al territorio nacional.

La anterior facultad encuentra su origen normativo en el artículo 469 del Decreto 2685 de 1999 y corresponde desarrollarla a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Posteriormente, la Ley 633 de 2000 creó la Dirección de Policía fiscal y Aduanera como una dependencia de la DIAN. Es en este contexto que la Policía Fiscal y Aduanera puede, por Delegación expresa del Director General de la Dian, adelantar procesos de fiscalización y control, y con dicha delegación soportar los operativos de control tributario que realice la entidad, con la coordinación y supervisión de esta misma, tal como se dispone en el artículo 53 de la ley en mención.

Las facultades de fiscalización y control de obligaciones aduaneras se encuentran enunciadas en el artículo 470 del Decreto 2685 de 1999, Estatuto Aduanero, de cuyo contenido deriva que las facultades de control y fiscalización corresponden a la DIAN y pueden ser desarrolladas con apoyo de los funcionarios de policía que hacen parte de la Dirección de Policía Fiscal y Aduanera.

Por delegación especial expresa del Director General los funcionarios de esta dependencia podrán adelantar procesos de fiscalización y control (Artículo 53 de la Ley 633 de 2000); lo cual se debe se debe realizar dando cumplimiento a las normas y procedimientos señalados en la reglamentación para cada caso.

En desarrollo de lo último mencionado la facultad de control y fiscalización en materia aduanera se encuentra vigente y resulta aplicable al caso de control y fiscalización de mercancías.

En dicha normatividad se dispone que la competencia para ordenar el registro y aseguramiento de mercancías incluso a tenedores de mercancías corresponde al Administrador, hoy Directores Seccionales, de Aduanas o de Impuestos y Aduanas Nacionales y al Subdirector de Fiscalización Aduanera, quienes actuarán en coordinación con la Policía Fiscal y Aduanera. Igualmente se señala que esta competencia es indelegable.

Así las cosas, cualquier operativo que esté relacionado con adelantamiento de registro y aseguramiento de mercancías que presuntamente incumplan con las obligaciones aduaneras debe contar con una orden previa de registro y el cumplimiento de los requisitos indicados en el artículo 470 del Estatuto Aduanero antes mencionado y las demás normas reglamentarias como la Orden Administrativa 003 de 5 de Abril de 2010.

Sobre el proceso de aprehensión de mercancías este despacho ya se manifestó mediante el oficio 019130 de 20 de marzo de 2014, del cual le remitimos copia para su conocimiento; asimismo, de los oficios 013307 de 21 de febrero de 2014 y 03563 de 18 de mayo de 2011, los cuales atendieron inquietudes relacionadas con el tema.

Debe señalarse que los funcionarios de policía fiscal y aduanera que actúen como apoyo o desarrollen alguna función deben estar previamente comisionados para tal labor mediante Auto Comisorio y/o Resolución de Registro, según sea el caso.

Por otra parte, las funciones de la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera se encuentran en el artículo 35 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 17 del Decreto 1321 de 2011.

A partir de lo expuesto se puede concluir:

1.- La DIAN tiene facultades de control de mercancías de origen extranjero de conformidad con el artículo 470 del Estatuto Aduanero y reglamentadas internamente mediante la orden Administrativa 003 de 2010.

2.- Para el ejercicio de facultades de control o el apoyo para la realización de operativos, los funcionarios de la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera deben estar previamente comisionados para tal labor mediante Auto Comisorio y/o Resolución de Registro.

3.- Cuando en desarrollo de las actividades de control se encuentren mercancías que han incumplido con las obligaciones aduaneras y tipifiquen conductas identificadas como contrabando según las condiciones establecidas en el artículo 319 y 320 del Código Penal, le corresponde a la DIAN, a través de las coordinaciones de Unidad Penal o las que hagan sus veces, efectuar la denuncia ante la autoridad correspondiente.

4.- En todo caso, una vez instaurada la denuncia, la DIAN tiene competencia para definir la situación jurídica de las mercancías que sean aprehendidas con ocasión de actividades u operativos de control.

5.- Las funciones de la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera deben ejercerse al tenor de lo consagrado en el artículo 35 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 17 del Decreto 1321 de 2001, dentro de sus límites, en particular lo dispuesto en el numeral 2, 3, 4 y el parágrafo de dicho precepto.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el ícono de "Normatividad" – " técnica ", y seleccionando los vínculos "doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

DALILA ASTRID HERNANDEZ CORZO
Directora de Gestión Jurídica