Concepto 110402 de 06-06-2013

Ministerio del Trabajo
Concepto 110402
06-06-2013

Asunto: Radicados N° 55364 85632. Responsabilidad.

De manera atenta damos respuesta al oficio en el cual consulta sobre la responsabilidad que pueden tener los propietarios de un edificio, por el incumplimiento en el pago de los aportes pensionales de un vigilante, en los siguientes términos:

El artículo 4° de la ley 797 de 2003, ordena:

"El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

Artículo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salado o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por Invalidez o anticipadamente.

Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.” (Resaltado fuera de texto)

Es pertinente aclarar que el derecho a obtener la pensión de vejez se adquiere cuando se completan los dos requisitos, esto es, la edad y el tiempo de servicios o cotizaciones qué la respectiva norma exige. Entonces, quienes hayan completado los requisitos para pensionarse, están exentos de la obligación de cotizar para pensiones.

De otra parte, de acuerdo con la Circular Externa N° 0032 de 2007 expedida por el Ministerio de la Protección Social, los hombres que nunca han cotizado para pensiones y sobrepasan los 55 años, están exonerados de la obligación de cotizar para pensiones. Igual exención se aplica a las mujeres que sobrepasen los 50 años, siempre y cuando no hayan realizado cotizaciones pensionales.
               
Así mismo, las personas que han recibido la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez o la devolución de saldos, no pueden afiliarse nuevamente y continuar cotizando para pensiones. De lo anterior, se colige que en estos casos, no existe obligación de pagar aportes pensionales.
Entonces, solamente si un empleado se encuentra en alguna de las precitadas situaciones, desaparece para su empleador la obligación de cotizar para pensiones.

De otra parte, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, señala:

“OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del pago del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte."

Igualmente, el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 señala que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes, adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador. Para este fin, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. Así mismo, el artículo 57 de la citada ley, también permite establecer el cobro coactivo, para que se hagan efectivos los pagos de las sumas adeudadas.

De las anteriores disposiciones podemos concluir que es sancionable el incumplimiento en el pago de los aportes para pensión por parte del empleador y que las entidades administradoras de los diferentes regímenes son las encargadas de cobrar las sumas respectivas, siguiendo los procedimientos legalmente establecidos.

Sobre el tema en cuestión, en sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 29 de enero de 1997, Cas. Laboral, M.P. José Roberto Herrera, se expresa que

“… respecto de cotizaciones deficientes por parte de un empleador con destino al respectivo ente gestor de seguridad social y en tratándose de prestaciones de tracto sucesivo no causadas, es perfectamente razonable y avenido al fundamento legal que el responsable de ellas – empleador – debe pagar al destinatario de las mismas – entidad de seguridad social – la diferencia adeudada." (Resaltado fuera de texto)

Así mismo es Importante mencionar que el literal d del parágrafo primero del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, estipula que se tendrá en cuenta, para efectos del cómputo de las semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que por omisión, no hubieren afiliado al trabajador.

Lo anterior, siempre y cuando el empleador traslade, con base en un cálculo actuarial, la suma correspondiente al lapso en el cual no estuvo cotizando, a satisfacción de la entidad administradora.

Si se verifica que el empleador no canceló oportunamente los aportes, este debería pagar a la Administradora de Pensiones la suma correspondiente a los períodos en mora, de acuerdo con la respectiva liquidación que la Oficina de Actuarla de esa entidad elabore.

En efecto, si un empleador no afilia a sus trabajadores al Sistema General Pensiones, deberá responder con su propio patrimonio por las contingencias derivadas de su incumplimiento. En este orden de ideas, si el trabajador fallece y la administradora de pensiones niega la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, el empleador deberá asumir la citada pensión.

En conclusión, si el vigilante mencionado en su consulta ha suscrito un contrato de trabajo con una empresa de vigilancia, ésta es la responsable del pago de sus aportes, sin que dicha responsabilidad sea solidaria con los habitantes y administradores del conjunto en el cual presta sus servicios.
En los anteriores términos damos respuesta a las dudas planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

MYRIAM SALAZAR CONTRERAS
Coordinadora
Grupo de Apoyo Juridico, Normativo y de Consultas
Oficina Ase ora jurídica