Concepto 72746 de 16-03-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 72746
16-03-2011

Asunto: Radicado 57565. Vacaciones.

Señora Ruth Angélica:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si un empleador puede obligar al trabajador a tomar sus vacaciones porque tiene incapacidades médicas sucesivas, y qué sucede si lo despide por dichas incapacidades, en los siguientes términos:

En relación con las vacaciones, es preciso señalar que todo trabajador tiene derecho al disfrute de sus 15 días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas, una vez hubiere cumplido con el año de servicios.

En este sentido, el Artículo 187 del Código Sustantivo del Trabajo señala la época de vacaciones en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 187 EPOCA DE VACACIONES.

1. La época de las vacaciones debe ser señalada por el empleador a más tardar dentro del año subsiguiente, y ellas deben ser concedidas oficiosamente o a petición del trabajador, sin perjudicar el servicio y la efectividad del descanso.
2. El empleador tiene que dar a conocer al trabajador, con quince (15) días de anticipación, la ‘fecha en que le concederá las vacaciones.
3.  Todo empleador debe llevar un registro especial de vacaciones en el que anotará la fecha en que ha ingresado al establecimiento cada trabajador, la fecha en que toma sus vacaciones anuales y en que las termina y la remuneración recibida por las mismas". (subrayado fuera de texto)

Si bien es cierto que del texto de la norma, se desprende la facultad del empleador de conceder las vacaciones oficiosamente, sin que el trabajador las hubiere solicitado, ello no significa que se encuentre autorizado para concederlas en virtud de las múltiples o sucesivas incapacidades del trabajador; máxime teniendo en cuenta que, según el Artículo 188 del Código Sustantivo del Trabajo, las vacaciones se interrumpen si durante este período, el trabajador se incapacita, evento en el cual, el trabajador tendrá derecho a reanudar el disfrute de sus vacaciones, una vez finalice la incapacidad.

Así lo dispuso el Artículo 188 del citado Código:

"ARTÍCULO 188. Si se presenta interrupción justificada en el disfrute de las vacaciones, el trabajador no pierde el derecho a reanudarlas".

Ahora bien, respecto del despido del trabajador por sus múltiples incapacidades, nos permitimos señalar lo siguiente:

La incapacidad no sólo es el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS en caso de enfermedad o accidente de origen común, o las ARP en caso de enfermedad o accidente de origen profesional, a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual, sino además el evento autorizado y reconocido por el legislador para que el trabajador se ausente de sus labores, con el fin de que recupere su estado de salud, y por ende, su capacidad laboral.

Por lo anterior, si el médico tratante de la EPS en la que se encuentra afiliado el trabajador considera necesario ordenarle la incapacidad, el empleador no sólo estará obligado a concederle esos días para su recuperación y descanso, sino que además estará obligado a pagarle el auxilio de incapacidad, siempre que el trabajador acredite las incapacidades de forma oportuna.

Adicionalmente, debe observarse que la estabilidad reforzada o protección laboral especial fue contemplada por el legislador para aquellos trabajadores con alguna limitación o discapacidad que sean despedidos en virtud de su situación, evento en el cual, el empleador deberá solicitar previa autorización de despido al Inspector del Trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el cual prevé:

"En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren". (Subrayado fuera de texto)

Por lo anterior, y en caso de alguna reclamación ante el Inspector del Trabajo, le indicamos que puede acudir a cualquiera de los Supercades de la ciudad (Suba, CAD Carrera 30, Bosa o Américas), o en su defecto, deberá acudir a la Jurisdicción Laboral Ordinaria, previa demanda que ante el Juez se formule.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,     

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo