Concepto 220-093889 de 27-05-2016

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-093889
27-05-2016

Asunto: Alcances del oficio no. 220- 047982 de 29 de febrero de 2016- domicilio del representante legal.

Aviso recibo de su escrito radicado con el número 2016- 01-203894, mediante el cual, se remite al oficio citado en la referencia y formula la siguiente consulta:

1. ¿La aplicación del referido oficio tiene efectos irretroactivos, de cara al registro en Cámaras de Comercio? Es decir, que éste aplica a partir de su vigencia hacia el futuro.
2. En caso de la que respuesta anterior sea negativa, ¿deberán ser nombrados nuevos representantes legales que cumplan dichas exigencias?
3. ¿Es jurídicamente viable que uno o varios suplentes del representante legal de una sociedad domiciliada en Colombia, estén domiciliados en el exterior?

Al respecto es necesario precisar que este Despacho mediante Oficio número 220- 062614 del 11 de abril de 2016, dio alcance al concepto emitido por Oficio No. 220- 047982 del 29 de febrero pasado al que su escrito alude, para aclarar, que el pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado en Sentencia del 6 de agosto de 1985 que le dio origen, se circunscribe al mandatario de las sucursales de sociedades extranjeras incorporadas al país, y no cobija al representante legal de las sociedades nacionales, por lo cual es dable concluir que en el caso de las sociedades Colombianas, es discrecional de las partes determinar el lugar de residencia del representante legal, esto es que puede o no residir en el mismo país, lo que obviamente se predica tanto del principal, como del suplente, o los suplentes.

De ahí que los fines de sus inquietudes, es procedente remitirse a los apartes del concepto vigente:

“(…)

A partir del pronunciamiento que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente Eduardo Suescun Monroy, emitió en Sentencia del 6 de agosto de 1985, se consultó a este Despacho si de acuerdo con la posición fijada por el H. Tribunal, en torno al lugar de residencia del apoderado de la sucursal extranjera con negocios permanentes en Colombia, es posible afirmar que tanto el representante legal de una sociedad colombiana, como el apoderado de la sucursal extranjera incorporada al país, debe tener su domicilio dentro del territorio.

A ese propósito esta Oficina ciertamente conceptuó que las consideraciones evaluadas por el Tribunal, permiten afirmar que el domicilio del mandatario general de una sucursal de sociedad extranjera, debe ser en Colombia, y que esa condición igualmente aplica para las sociedades nacionales, asumiendo que las razones aducidas en la sentencia resultan extensivas a éstas, y que por tanto, cuando el num 12, artículo 110 del Código de Comercio, exige indicar el lugar del domicilio del representante legal, éste debe corresponder sino al mismo lugar del domicilio principal donde funcione la administración del respectivo ente jurídico, sí en todo caso, a un lugar determinado del territorio nacional.

El análisis que realizó el H. Tribunal en ese entonces, tiene en cuenta especialmente las disposiciones que el Código de Procedimiento Civil contempla en relación con la representación de las sucursales establecidas en el territorio nacional, así como las reglas que al efecto consagran los artículos 471 y ss del Código de Comercio.

Sin embargo, otras son las consideraciones de carácter normativo que se han de atender frente a las sociedades con domicilio en Colombia, lo que lleva a consultar las disposiciones legales aplicables, para advertir según un examen estrictamente objetivo, que dentro de la legislación mercantil, no existe disposición alguna que prohíba que el representante legal resida en lugar diferente a aquel donde la sociedad tenga establecido su domicilio social, ni que imponga la condición a quien representa la sociedad, de residir en el mismo país, lo que obliga a reconocer que sin perjuicio de la precisión jurisprudencial que el Consejo de Estado efectuó para las sucursales, en el caso de las sociedades Colombianas es discrecional de las partes determinar el lugar de residencia del representante legal.

Así lo había puesto de presente esta Entidad mediante Oficio 220-101497 del 31 de agosto de 2011, al revisar la posibilidad de que el representante legal tenga su domicilio en otra ciudad distinta a la de la sociedad. “…es pertinente manifestarle que dentro de la legislación mercantil, no existe norma legal alguna que prohíba que el representante legal, sea principal o suplente, resida en lugar diferente a donde la sociedad tenga establecido su domicilio social y por ende, le corresponde al máximo órgano social evaluar la conveniencia o no de que las personas encargadas de la dirección de la compañía adelanten su labor en las condiciones anotadas, y en particular si asegura el cumplimiento de todas y cada una de las funciones.

Ahora bien, es necesario recalcar que conforme la Ley 222 de 1995, los administradores de una sociedad además de tener deberes y prohibiciones, igualmente tienen responsabilidades, como lo consagra el artículo 24 de la citada ley, en donde responderán de manera solidaria e ilimitada por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la compañía, a los socios o a terceros. Así mismo, se consagra que "En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador…".

Consecuente con lo anterior, esta oficina se permite dar alcance al concepto emitido mediante Oficio 220-047982 del 29 de febrero de 2016, en el sentido de aclarar que el pronunciamiento del Consejo de Estado al que la sentencia citada alude, se circunscribe al mandatario de las sucursales de sociedades extranjeras incorporadas al país, y no cobija al representante legal de las sociedades nacionales.” (s.f.t.)

“(…)”

Por su parte, aunque la Entidad como se puso de relieve, dio alcance expreso al concepto mencionado, lo que significa que ya en lo pertinente carece de vigencia, frente a las inquietudes que plantea su escrito, es oportuno observar que el legislador no previó la irretroactividad de los conceptos emitidos en atención a las consultas, como no podría hacerlo, toda vez que los mismos como es sabido, solo expresan una opinión sujeta a los alcances previstos en la ley, lo que determina que no obligan a su cumplimiento o ejecución, ni comprometen la responsabilidad de la autoridad.

En efecto, el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, preceptúa que “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no serán de obligatorio cumplimiento o de ejecución”.

A este respecto ilustra la Sentencia C-542 del 24 de mayo de 2005, de la H. Corte Constitucional: “El acto administrativo representa el modo de actuar ordinario de la administración y se exterioriza por medio de declaraciones unilaterales o bien orientadas a crear situaciones jurídicas generales, objetivas y abstractas o bien orientadas a crear situaciones concretas que reconocen derechos o imponen obligaciones a los administrados. Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo…”.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el citado artículo 28 del C.C.A. no sin antes señalar que en la P. Web puede consultar entre otros la normatividad, los conceptos que la Entidad emite, como la Circular Básica Jurídica.